未名医药子公司增资案争议 刑法专家称不构成犯罪

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2023年9月28日，知名校企北大未名集团和深交所上市公司山东未名生物医药股份有限公司（以下简称“未名医药”）的原董事长潘爱华等人被控职务侵占、挪用资金的案件，在“网红城市”山东淄博经历了多天的审理后，淄博市张店区人民法院宣布休庭，案件尚未宣判。

图｜潘爱华

作为上市公司未名医药的前董事长、法定代表人和实际控制人，1958年出生的潘爱华之前还是北京大学教授，曾任北大生物技术系副主任，是生物医疗领域的知名专家学者和企业家。他参与创办的北大未名集团和北大方正、北大青鸟、北大资源一起被曾称为北大“四大校企”，曾经轰动一时。

一起被指控犯罪的还有罗德顺和李鹏飞。其中，1965年出生的罗德顺毕业于北大哲学系，曾任北大学生工作部文化活动中心主任，之后进入北大未名集团工作。1985年出生的李鹏飞曾经在国家卫计委工作，事发时为国内另一家知名药企——强新科技集团的中国区总裁。

因为在2022年5月对未名医药的子公司未名生物医药有限公司（以下简称“厦门未名”）的一次增资行为，三人在2022年11月被淄博市公安局张店区分局带走调查，此后被指控涉嫌职务侵占罪。

2023年5月，张店区人民检察院指控称，未名医药成立于2000年，注册地山东省淄博市张店区，原持有厦门未名100%股权。北大未名集团原系未名医药第一大股东，持股比例占未名医药股份总数11.59%，被告人潘爱华为该公司实际控制人。2022年5月，北大未名持有的未名医药股份 57204000股（占未名医药股份总数8.67%）面临被深圳市福田区人民法院司法拍卖，未名医药第一大股东及实际控制人可能发生变更。为保证被告人潘爱华对未名医药、厦门未名的实际控制权，被告人潘爱华、罗德顺、李鹏飞共谋后，在明知未名医药内部未履行相应审议程序的情况下，仍由被告人潘爱华代表未名医药、罗德顺代表厦门未名、李鹏飞代表杭州强新生物科技有限公司（以下简称“杭州强新”），签订《增资协议》，并以杭州强新增资厦门未名为由，向工商登记部门申请变更登记。

起诉书表示，变更登记后，杭州强新认缴厦门未名新增注册资本 6767.49万元，成为厦门未名占股34%的股东，未名医药持股比例由100%被稀释至66%，造成未名医药损失 418249468.44 元。截至各被告人被抓获归案，杭州强新始终未向厦门未名缴付任何出资款，被告人潘爱华仍实际控制厦门未名。

潘爱华、罗德顺还被指控挪用了厦门未名公司的资金。起诉书表示，2022年1月至2022年8月，被告人潘爱华、罗德顺利用实际控制、管理厦门未名的职务便利，以经营经颅微电流刺激仪项目为名，采用虚增购买环节、虚签第三季度合同等方式，挪用厦门未名资金1285 万元，用于被告人潘爱华个人实际控制的北大未名相关公司的经营支出。

“法度law”了解到，在2022年5月签署厦门未名增资协议之后，北大未名集团持有的未名医药8.67%的股份被拍卖。此后未名医药实际控制人、董事会等均发生变更。财新网的报道称，针对杭州强新入资厦门未名一事，未名医药被人举报。2022年8月，深交所向未名医药发送了关注函。要求核实并披露增资一事的相关信息。此后，未名医药回复称，已于2022年8月12日向山东淄博警方报案。

另据财新的报道，2023年8月21日，淄博市张店区法院对该案公开开庭。此后的8月至9月间，法院连续三次开庭，共用时八天审理该案。公诉人、被告人及其辩护人就案件做了大量举证和陈述。而在指控的罪名中，潘爱华、罗德顺和李鹏飞因杭州强新增资厦门未名被控职务侵占一事耗时多日，是庭审的真正核心。控辩双方争议巨大。

“法度law”了解到，2023年10月底，潘爱华、罗德顺的辩护人一方组织了国内多名专家学者对案件进行了论证，与会专家在分析了案件具体情况之后得出论证意见：(一)在案证据难以证明被告人符合职务侵占罪的构成要件，检察机关认定潘爱华等人构成职务侵占罪的事实不清、证据不足；(二)在案证据难以证明被告人符合挪用资金罪的构成要件，检察机关认定潘爱华等构成挪用资金罪的事实不清、证据不足；(三)淄博市公安局张店分局、淄博市张店区人民法院对潘爱华等涉嫌职务侵占罪和挪用资金罪一案没有管辖权。

参与论证的五位法学专家均为国内刑法学专业的权威专家和知名学者，他们分别是清华大学法学院的张明楷教授、周光权教授与北京大学法学院陈兴良教授、车浩教授、王新教授。

潘爱华、罗德顺等人是否构成职务侵占？五位刑法学领域的专家经过充分的讨论后，一致认为在案证据材料难以证明潘、罗等人构成职务侵占罪。

首先，五位专家表示，由于公司的实际控制权并非职务侵占罪所保护的法益，不属于《刑法》第271条规定的财物，因此，潘爱华等未侵犯职务侵占罪的犯罪客体。

“根据《刑法》第271条规定，职务侵占罪侵犯的客体为‘本单位的财物’。刑法中的财物包括狭义的财物和财产性利益。虽然刑法已经将财产性利益纳入刑法的保护范围之中，但是财产性利益的认定应当为实际的利益，且以具有明确的金额和数值作为标准。同理，作为职务侵占罪对象的‘本单位财物’包括单位现存的财物和确定的收益。实际控制权只是对公司的经营管理权、对公司发展的影响权，具有很大的不确定性，并不是实际利益，不属于‘本单位的财物’。按照检察机关指控，潘爱华为不丧失对未名医药和厦门未名的实际控制权而进行增资，首先，现有证据难以支持潘爱华具有‘不丧失实际控制权’的主观目的。即便本案中潘爱华存在获取实际控制权的目的，亦没有侵犯职务侵占罪所保护的法益。”专家表示。

五位专家还认为，现有证据难以证明潘爱华等人具有“将本单位财物非法占为己有”的主观目的。

“杭州强新的出资义务客观存在，双方在签订协议的过程中，未履行未名医药内部的审议程序属于程序瑕疵，属于违反公司内部自治规则的范畴的公司法行为，不能据此认定潘爱华等人主观上具有‘将本单位财物非法占为己有’的目的。”五位专家表示，根据法秩序统一性的原理，《刑法》应当以《公司法》中的认缴制为前提。行为人在约定的时间限度内，具有出资义务的前提下，不能单纯以行为人还未实际缴纳出资款为由，就认定其主观上具有“将本单位财物非法占为己有”的目的。不能因为潘爱华等人明知未名医药内部没有履行相应的审议制度就认定三被告人属于虚假出资，而应该根据出资协议的内容、期限等综合判断。

“本案中，杭州强新与厦门未名签订的协议为认缴协议，杭州强新认缴厦门未名新增注册资本6767.49 万元(实际增资对价为28.8亿元，其余部分计入资本公积)。双方协议约定先登记再出资，且明确约定了杭州强新后续增资必须经过验资确认，完成全部价值28.8亿元的增资才能获得包括经济利益在内的股东权利等。直至潘爱华被抓获归案，双方已经签署了增资协议，增资义务客观存在，而且认缴出资的期限未到。”五位专家一致认为，潘爱华等主观上没有非法占有的目的。

关于潘爱华、罗德顺是否构成挪用资金罪，五位专家经讨论后认为，潘爱华、罗德顺被指控的挪用资金行为在性质上应当属于交易性质的资金转移和关联交易行为，不符合挪用资金罪构成要件中的挪用本单位财产“归个人使用”或“借贷给他人”，没有侵犯挪用资金罪所保护的法益。五位专家一致认为，根据现有证据，潘爱华等不构成挪用资金罪。

现有证据显示，厦门未名、益生康公司及北大未名相关公司，均为潘爱华实际控制的公司。潘爱华作为几家公司的控制人，其推进经颅仪的目的在于盘活几家公司。具体方式是通过利用厦门未名的预付资金，益生康以17万元每台的价格购买经颅仪，以25万元每台的价格转卖给厦门未名，厦门未名再以30万元每台的价格转卖给下游客户。

“从上述的交易过程可以发现，虽然交易的过程中经历了益生康公司的中间环节，但是行为人此种行为的主观目的在于实现各个公司之间的利益最大化，而且客观上确实使各个公司获得不同程度的利润。整个交易过程，有买卖合同、有资金转移、有货物的交接与使用作为证明。可见，潘爱华不是以经营经颅微电流刺激仪项目为名，行挪用资金之实，而是真正在经营在运作经颅仪项目。”五位专家表示，因此，北大未名在第一季度和第二季度通过代理公司购买经颅仪的行为不属于虚增购买环节的行为，第三季度所有的采购行为均是依据各方签订的长期代理协议，在代理期限之内按约定履行。由此可见，第三季度的合同与前两个季度的合同之间具有相当程度的关联性，而非独立的合同。

“商业主体之间进行正常的商业交往是一个长期、稳定的互利过程，因此，对商业主体之间签订协议的行为究竟基于恶意规避法律而虚签合同还是属于正常的商业交往，应当进行整体、宏观的认定，而不能机械、人为地割裂案件事实。”五位专家说。

五位专家还认为，潘爱华所实施的资金转移和关联交易也不是“归个人使用”或者“借贷给他人”的行为，不是检察机关所指控的潘爱华个人决定，以单位名义将资金供其他单位使用。不属于挪用资金的行为。“本案中，案涉资金从厦门未名账户进入益生康账户，后由益生康支付货款，剩余款项进入北大未名下属或关联公司，所有资金均未进入潘爱华个人账户。厦门未名资金对外付出有合同依据，有转账记录，账务记录为货款。北大未名各公司 (包括益生康与其他公司) 之间转账有借款协议，有转账记录，有财务记账，全部用于公司正常经营。由此可见，潘爱华将厦门未名公司的资金进行流转的行为不是‘归个人使用’的行为，也不属于‘借贷给他人’的挪用资金行为。”

五位专家还认为，张店公安分局、张店区法院对潘爱华等涉嫌职务侵占罪和挪用资金罪一案没有管辖权。

首先，在职务侵占罪管辖权方面，五位专家认为，根据刑事诉讼中有关管辖的规定，犯罪行为应当由被告人居住地或犯罪地公安机关、人民法院管辖。根据案件事实，由于潘爱华等各被告人的居住地都在北京，均不在淄博市张店区，只有未名医药的法益遭受损害，才能认定淄博市张店区为犯罪地。因此，有关职务侵占罪管辖权问题的关键在于未名医药的法益是否遭受了侵害。

“而本案中，未名医药的法益并未遭受侵害。根据法条规定，职务侵占罪保护的法益是单位的财产，而非股东(个人)的财产权。从现有证据来看，难以证实潘爱华有避免控制权变更的意图，同时，通过稀释股权保障实际控制权，并不是刑法明确规定的犯罪行为。即便厦门未名遭受损失，也不能认为作为股东的未名医药在刑法上的法益遭受了损害。鉴于未名医药的法益并未遭受损害，因此淄博市张店区亦不属于犯罪地。”专家们一致认为，张店公安分局、张店区法院对潘爱华所涉嫌的职务侵占罪没有管辖权。

其次，在挪用资金罪的管辖权上，五位专家表示，从现有证据看，淄博市张店区不属于挪用资金罪的犯罪地，张店公安分局、张店区法院对潘爱华等所涉嫌的挪用资金罪没有管辖权。潘、罗的居住地不在淄博，因此只有淄博市张店区为挪用资金罪的犯罪地，张店公安分局、张店区法院才对潘爱华等所涉嫌的挪用资金罪有管辖权。从起诉书的内容来看，潘爱华等涉嫌的挪用资金罪名指向的是“挪用厦门未名资金供北大未名相关公司使用” 这一挪用行为，行为的发生地、结果地均不在淄博市，与淄博市张店区不存在关联。

目前潘爱华、罗德顺等人案件尚在淄博市张店区法院审理中，一审判决尚未做出。

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