郝富贵2024年10月14日发布:思享｜张峰铭：法秩序在何种意义上是统一的？

在部门法违法性判断协调问题的讨论中，法秩序统一性原理被公认为是论证的起点。然而迄今为止对法秩序规范要素以及内部结构的一般性法理研究仍然不足。将民事无效等同于民事违法的观点预设了法秩序内部的规范一元论，混淆了一阶命令性规范和二阶授权性规范的区别。认为部门法违法性判断必然包含一般违法性判断的观点误解了部门法判断和法整体判断之间的关系。部门法判断不包含法秩序整体的终局判断，仅仅提供了对于法秩序整体立场的初确判断。认为刑法从属或补充民法（行政法）的观点预设了部门法的派生模型，这种理解认为不同部门法是为了实现同一组价值目标而派生的不同手段，刑法起最后的补充作用。基于一种更为合理的部门法自治模型，每个部门法都有自身内在目的，法秩序是自下而上建构而成。自治模型将支持一种缓和的违法多元论立场。

一、问题的提出

随着社会生活和立法实践的发展，民刑、行刑交叉案件日益增多。人们关注的焦点在于，对于同一法律事实而言，同位阶不同部门法之间的评价应当在何种程度上相互影响。比如，一个法律行为民事有效是否排除刑事违法性，如帅英骗保案；侵犯民事上不被保护的利益是否排除刑事违法性，如侵占他人的不法给付；对合法民事权利的私力救济是否排除刑事违法性，如暴力或威胁性讨债；对于行政犯而言，行政合法性是否排除刑事违法性，行政违法性又在何种程度上影响刑事违法性的判断，如赵春华气枪案和王鹏鹦鹉案。

在当下理论界，部门法评价交叉问题又被具体转化为不同部门法之间的违法性判断如何协调的问题。刑法学者尤其关注的是，民事（行政）合法是否必然排除刑事违法，而民事（行政）违法又在何种意义上影响刑事违法性的判断，可称之为“违法性判断协调问题”。目前理论界通常诉诸“法秩序统一性原理”来解决违法性判断协调问题。“对法律的解释应当尽可能维持法秩序的统一”已经成为共识，但对法秩序统一性的内涵则存在规范统一（存在论统一）、价值统一（目的论统一）以及二者兼顾的混合式理解。从这些不同理解出发，出现了严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论、违法多元论等四类解决方案，其中尤以缓和的违法一元论与违法相对论受到重视。

［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》

郑永流译，法律出版社2004年

法秩序统一性原理是一个超出单一部门法框架的一般性法理，但当下的讨论中法理学者贡献远远不足。因此有必要从一般法理论框架讨论该议题，站在反思性视角审视当下这种由刑法学者所主导的问题讨论方式所蕴含的预设，考察其中存在的缺陷并探究可能的出路。具体而言，对于违法性判断协调问题，一般认为存在严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论、违法多元论等四种立场，它们各自的主要特征如下表所示。

在这四种立场中，当下尤以缓和的违法一元论与违法相对论支持者甚众。从实质立场上看，缓和的违法一元论与违法相对论已经非常接近：二者都承认前置法合法是刑法出罪的充分条件，甚至也都可以承认一般违法性的概念。区别仅仅在于，缓和的违法一元论遵循“一般违法性+可罚的违法性”的两步骤违法性判断，而违法相对论主张先直接进行独立的刑事违法性判断，然后考虑是否存在刑法外的正当化事由。

除了辨析各种立场的异同，更重要的是澄清这些不同立场背后所蕴含的预设。上述不论哪种立场，都在谈论“民事违法性”“行政违法性”以及“刑事违法性”之间的关系。这里有三个问题值得追问。

第一个问题是，这种讨论方式本身是否妥当？或者说，部门法交叉案件问题能否完全化约为违法性判断协调问题？这个问题的答案取决于如何理解法秩序的规范构成。如果每个部门法秩序内部都以命令性规范为核心，以是否服从命令性规范来判断是否违法，那么问题的确就可以被还原为不同部门法领域的违法性如何协调。上述看法可称为“规范一元论”，即将所有法规范都视作命令性规范或命令性规范的组成部分（许可性规范可以被视作不存在相反的命令性规范）。“规范一元论”在刑法和行政法领域并无太大问题，但在民法领域则有待追问。刑法学界常常将民事领域法律行为的“无效”等同于违法，这种看法至少是有极大争议的。

第二个问题是，某一部门法的判断在何种程度上包含了法体系的整体判断？德沃金的整全法理论认为，每一个判决都代表着法体系的整体评价。如果民庭法官认定“A有权实施行为X”，那么他并不仅仅是在说“A有民法上的权利实施X”，而是“A有法律上的权利实施X”。

［美］罗纳德·德沃金：《法律帝国》

许杨勇译，上海三联书店2016年版

如果该民庭法官的合法性判断并无错误，刑庭法官就不应做出与之相反的违法性判断。缓和的违法一元论和违法相对论都公开或隐晦地支持这种看法，并以此作为排除刑事违法性的依据。但就刑事违法性而言，学者们大多又坚持刑事合法判断并不蕴含法体系整体合法判断，因此一个行为可以同时具备刑事合法性与其他部门法违法性。解决该问题的关键在于澄清“部门法判断”与“法整体判断”之间关系。

第三个问题是，民法、行政法与刑法在结构上处于怎样的关系？许多学者在论证刑事违法性判断的相对从属性时，都会诉诸刑法的补充性或二次规范性。简言之，由于刑事制裁是最为严酷的调整手段，故而刑法调整只能作为其他法律手段不充分时的补充手段。这其实是一种手段谦抑性的观点，认为不同部门法的实质目标是一致的（保护法益），区别仅仅在于手段不同，刑法只能作为最后手段起作用。因此前置法判断合法的，刑法当然判断合法，前置法判断违法的，需要进一步考虑是否有必要动用刑罚回应。但对于刑法的谦抑性，还存在另一种目的谦抑性的观点。即刑法有自己的独立管辖领域，只有当某个行为落入该领域时，动用刑罚回应才是正当的。这意味着，即使刑法可以被用作促进社会福祉的工具，刑法仍有自己的独特目的和领域，必须满足相关条件才能适用。手段谦抑性和目的谦抑性的观点分别预设了部门法的派生模型和自治模型，二者背后的理论逻辑有待揭示。

二、法秩序内部的规范类型

法秩序是一个制度性的规范体系，命令性规范是一种典型的规范形态，许可性规范可以被还原为命令性规范的不存在。

［英］约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》

朱学平译，中国法制出版社2011年版

当一个行为违反命令性法律规范时，就意味着该行为具备违法性。当下的讨论大多用民事违法性、行政违法性、刑事违法性来概括各部门法领域的法律判断，这实际上预设了规范一元论：各部门法领域都以命令性规范为核心内容。这种看法忽视了法秩序内部的规范类型多样性，将刑法规范模式简单移植到其他部门法领域。一种更合理的立场是法秩序内部的规范多元论：民事领域的无效法律行为不能与民事违法行为划等号，因为这类情形对应的不是直接针对特定行为的命令性规范，而是关于命令性规范产生和消灭的二阶规范。这些二阶规范本身并不是义务和许可，而是设定义务和许可产生的条件。或者说，这些二阶规范调整的对象不是行为，而是一阶的命令性规范。当下已经有不少学者注意到了民事无效和违法之间的区别，但尚未从规范理论角度予以分析。

首先看一个具体案例。在著名的帅英骗保案中，帅英通过修改年龄等方式为其母投保。但根据《保险法》第54条规定，该保险合同已过两年除斥期间，因此具有法律效力。从违法性视角看，现在的问题就变成了合同有效是否意味着帅英的欺诈行为不再具有民事违法性，而其民事违法性又在何种程度上影响其刑事违法性。但这种讨论方式实际上预设了，如果该案没有过除斥期间，帅英的骗保行为显然就具有民事违法性，因为其具有可撤销的效力瑕疵，这就将民事法律行为的效力问题与违法性问题划上了等号。

对于民事效力与违法性之间的关系，当下学界的讨论已经有所涉及。陈少青指出，民法的主要调整方式是有效性控制而非违法性控制，而有效性控制关注的是法律效果而非规范指引。因此，对民刑交叉问题的理解应从违法性协调转向法律效果协调。这一观察视角是敏锐的，但仍有两个缺陷。第一，以法律效果为切入点属于倒果为因。之所以会产生不同法律效果，恰恰是因为法律规范类型本身有所不同。脱离法律规范的类型去讨论法律效果是不完整的。第二，对于“无效”这种法律效果的意义到底是什么，相关讨论也不全面，同样需要从规范理论角度予以阐述。有观点认为无效本身就是一种制裁类型，因此效力性规范仍然属于命令性规范。这些观点都需要得到回应。

在法理学中，以“命令+制裁”的一元模式理解所有法律规范的尝试有着悠久的历史。分析法学的创始人约翰·奥斯丁认为，法律是主权者所颁布的以制裁为后盾的命令，因此一项真正的法律规则一定同时包含命令和制裁两个面向。

［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》

刘星译，北京大学出版社2013年版

纯粹法理论的创始人汉斯·凯尔森则认为所有完整的法律规范都是以裁判官员为听众的制裁规范，其典型结构是“如果事实X发生，则施以制裁Y”。面对民事法律中的效力性规范，规范一元论可能有两种回应方式。第一种回应认为，无效本身就是一种制裁，而制裁总是附属于一个法律命令。因此效力性规范本质上仍然是命令性规范。第二种回应承认效力性规范不是命令性规范，但主张效力性规范是一个完整的命令性规范的组成部分，如同定义性规范。对这两种回应，现代新分析法学代表人物英国法学家哈特已经给出了细致的批判，可资借鉴。

（一）无效不是一种制裁

哈特认为，将制裁的观念扩展到无效是一种混淆，对此他给出了两个主要理由。

第一个理由诉诸不同类型的规范目的。他指出，刑法规范的目的都在于阻止特定类型的行为，而关于民事效力的规范具有不同的目的。“规定契约之法律形式的法律规则，并非是设计来压制某些行为的。这些规则只是使得约定无法获得法律上的承认。”他以球类比赛规则为例，指出有效得分规则的功能并不是压制其他不能得分的行为，而只是告知哪些行为能够得到游戏的承认。也就是说，哈特认为，与法律效力相关的规范目的在于告知其法律效果，使得公民能够据此自由安排自己的行动计划，而不是压制某类特定的行为。

哈特的这一批判是失败的。立法者完全可以通过关于特定法律行为有效或无效的规范来影响公民的行动，而且事实上立法者也常常带有这样的意图。例如我国《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”显然，立法者的意图不可能是让行为人根据他所预期的法律后果自由选择是否与相对人恶意串通。恶意串通损害他人合法权益的行为正是这一条的压制对象。所以，是否包含行为指引目的并不是区分效力性规范和命令性规范的关键。

哈特的第二个理由是，就刑法中的命令性规范而言，人们可以清晰区分出命令部分和制裁部分。即使没有制裁部分，前一部分也能够维持作为独立的行为标准。而对于民法中的效力性规范，人们无法在逻辑上区分命令的部分和制裁的部分，关于无效的部分本身就是整体规范的一部分。如果无效部分不存在，该规范就没有完整的意义。

哈特的这一批判是正确的，但他的表达仍有晦涩之处，可以借助“行动理由”这一当代实践推理理论的基本概念澄清哈特的观点。虽然刑法中的命令性规范和民法中的效力性规范都可能含有指引行动的立法意图，但二者在实践推理中起作用的方式截然不同。刑法中的命令性规范实际上包含了两个独立的行动理由：一个是命令本身，一个是附带的制裁。这里所说的行动理由是指直接针对做或不做特定行为的理由。即使不考虑刑罚制裁，权威命令本身也构成独立的行动理由。当然，对于不同个体而言，这两个理由的指引能力也有所不同。合格的守法公民会将遵守法律命令本身视作强有力的道德义务，而霍姆斯笔下的“坏人”则更多关注制裁所提供的审慎理由。与之相对，民事效力性规范本身并没有提供独立的行动理由，仅仅通过有效和无效的法律效果来指引行动。对于霍姆斯笔下的“坏人”而言，如果他欲求有效所带来的法律后果，那么他就会试图满足有效的行为要求。而对于守法公民而言，在不考虑后果的前提下，效力性规范并没有给他提供任何行动理由，因为法律权威本身并没有发出任何命令。因此，民法中的效力性规范与刑法中的命令性规范是两类不同的规范，无效不是附着于命令性规范的制裁，而是效力性规范的内在组成部分。

（二）效力性规范不是命令性规范的组成部分

规范一元论的另一种看法承认，无效的确不等于制裁，效力性规范不能等同于命令性规范。但这种看法同时认为，效力性规范并不是一个真正完整的法律规则，只是规则的片段。一个完整的法律规则以命令性规范为主体，其他类型的规范本质上都是命令性规范的辅助要素。仍以《民法典》第154条为例。在这种规范一元论看来，与其相关的一条完整规则是这样的：如果行为人与相对恶意串通损害第三人利益，那么双方后续的履约行为非法，应承担相应民事责任。

这种看法是错误的，因为这种强行统一规范的做法具有高昂代价：扭曲了不同类型规范所承担的不同功能。

［英］哈特：《法律的概念》

许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版

将效力性规范视作命令性规范的组成部分，混淆了二者的结构层次，“将一些重要的要素当成了只是附属性的东西”。命令性规范是一阶规范，直接设定公民权利义务。而效力性规范是二阶规范，并不直接规定公民权利义务，而是调整一阶规范的产生、维持和消灭。效力性规范中最典型的是授权性规范，即授权公民通过实施特定法律行为而产生相应的权利和义务。授权性规范使得公民获得了基于自身意志而控制权利义务产生、维持和消灭的规范性权力（Normative Power）。当公民通过有效的双方合意达成契约时，他们实际上是基于授权性规范所赋予的规范性权力而创造了新的命令性规范，这就是私法中的个别规范理论。哈特将私法中的法律行为与公法中的立法权行使进行类比，凸显了效力性规范的二阶属性。“正是因为拥有这些法律权力，使得在私领域的公民成为私领域的立法者，如果没有这样的规则，这些公民将只是义务的负担者。在契约、信托、遗嘱和其他能够建立权利义务的结构范围内，他被授予决定其法律关系的权限。”

综上，不应将法秩序视作一个以命令性规范和相关附属要素组成的整体，而应将法秩序视作由一阶规范（命令性规范、许可性规范）和二阶规范（产生一阶规范的私权力和公权力规范）组成的阶层式统一体。一个民事法律行为的无效仅仅指的是不满足相应二阶规范所设置的生效条件，因而无法产生一阶权利义务，并不是指该法律行为本身违反了一阶命令性规范。民事无效不等于具有民事违法性，民事有效也不等于具有民事合法性，从违法性协调的角度讨论“帅英案”从一开始就是错误的。当然，如果一个民事法律行为具有效力，就意味着行为人所意欲的效果得到了法秩序的肯定，因此法秩序在此的确做出了价值判断。

（三）违约、侵权与违法

上文论证了民事领域的效力评价不等于违法性评价，因此民事法律效力判断对于刑事违法性判断的影响无法在违法性协调的领域内展开讨论。但还存在一种更为古典的民法立场：民法是裁判法而非管制法，因此并不涉及对行为的违法性评价。在这种立场看来，民事领域的违约乃至侵权都不包含违法性判断，因为民法不关心行为正当与否，只关心利益和负担的调整是否公正。或者说，关于违约和侵权责任的条款相当于附条件许可：只要自愿承受相应责任，一切民事违约和侵权行为都是许可的，人们可以根据自己的计算权衡决定是否违约或侵权。

上述看法是错误的，违约和侵权都是违法性评价。无论是将违约和侵权责任规范全部视作裁判性规范还是附条件许可，都是对民事法律规范体系的扭曲。首先，从逻辑上看，违约和侵权都是对某个意定或法定义务的违反，违反义务就是违反命令性规范，因此构成违法。虽然违约违反的可能是意定义务，但如果该意定义务已经产生法律效力，那么就与法定义务享有同样的地位。第二，违约责任和侵权责任都属于救济性二次义务，这种二次义务是延伸性的，预设了某个初次义务的存在。只有当初次义务被违反时才能产生二次义务。第三，民事法律体系的价值基石是保障个人权利，个人权利本身就蕴含了前瞻性指引和回顾性救济两个面向，其中前瞻性指引是最优解，而回顾性救济是次优解。民事法律体系的首要目的是保障所有人都在各自的权利界限内活动，而不是纯粹的裁判和救济。因此，否定民事领域存在违法性评价，不仅在逻辑上不自恰，更是背离了民事法律体系的内在价值目的。

（四）小结

法秩序的核心由一阶规范与二阶规范组成，前者指直接指向特定行动的命令性规范与许可性规范，后者指控制和调整一阶规范产生、维持、消灭的规范，在民法领域主要是指与特定法律行为效力相关的授权性规范。因此，民事领域的效力性判断不等于违法性判断，效力性判断如何影响其他部门法这一问题无法在违法性判断协调的框架内解决。但是民事领域并非没有违法性判断，因为违约和侵权都属于违法性判断。将民法视作纯粹的裁判法和救济法的观点忽视了民法前瞻性保护个人权利的价值目的。

三、法整体判断与部门法判断的关系

在当下关于法秩序统一性的讨论中，两个问题往往被混淆讨论：一是法秩序整体违法性判断与各部门法违法性判断之间的关系，二是各部门法违法性判断之间的关系。前者主要表现为一般违法性与部门法违法性之间的关系，后者则关乎刑法与其他部门法之间的所谓“前置—后置”关系。这两个问题的混淆加上关于法秩序“存在论统一”与“目的论统一”的抽象争论，使得整个脉络更难被清晰把握。因此有必要暂时搁置“存在论统一”与“目的论统一”的问题，而是从上述两组关系切入分开讨论，逐步建构对于法秩序统一模式的一般看法。一般违法性概念具有理论价值，但部门法违法性判断中并不蕴含一般违法性判断；相反，一般违法性判断是各部门法违法性判断综合权衡之后的结论。一般违法性的存在约束的不是裁判者，而是行动者。同时，刑法与民法及行政法之间并无功能上的前置—后置关系，而各自具有独立管辖领域，这些领域有部分的交叉关系。因此，刑事违法性判断也并不从属于其他部门法违法性判断。

（一）一般违法性的基石：“法只能用一个声音说话”

不论是缓和的违法一元论还是违法相对论，大多认可一般违法性的存在，分歧仅仅在于一般违法性判断与部门法违法性判断的关系。缓和的违法一元论主张“刑事违法性=一般违法性+部门法违法性”，在刑法领域就是“一般违法性+可罚的违法性”。这种观点认可一般违法性的初步入罪功能，通过可罚性阻却事由来实现出罪。违法相对论往往指责缓和的违法一元论会将许多一开始就不具备刑事违法性的行为纳入审查对象，在实践中将导致入罪扩大化。因此，违法相对论主张直接诉诸特定的刑法规范目的解释构成要件，让一般违法性更多承担出罪功能。然而，违法相对论在实践中也并不更具有约束刑法扩张的能力，因为违法相对论只不过是调换了判断的顺序，而且首先诉诸规范目的进行实质解释极易突破罪刑法定的要求。所以不如暂时将二者的实践效果放在一旁，首先从理论上审视一般违法性与部门法违法性之间的关系。

一般违法性的理念之所以有吸引力，根本上是因为人们认同了一个前提：法只能用一个声音说话。法不仅只能用一个声音说话，而且这个声音不能是模糊的“好/坏”价值判断，必须被表达为应当、禁止、许可这样的道义句。这就蕴含了一般违法性的存在，因为具有一般违法性就意味着违背了法的命令。可以说，法在这里被视作了一个公共的统一人格，有着自己的价值观和原则，并据此向人们颁布规范。

人们至少有三个重要理由接受“法只能用一个声音说话”这一前提。首先，法秩序最重要的功能之一就是提供清晰稳定的行动指引，这是形式法治的最低要求。法是一项规则治理的事业，规则治理的核心目标之一就是不矛盾的行动指引。第二，法律诞生的社会背景是人类寻求克服道德争议与合作难题，而克服的方案就是法的权威决定。当代世界处于合理多元主义时代，没有任何一套整全的人类幸福观念能够主宰所有人，因此合理的道德争议在所难免，这就需要独立于道德之外的权威决定来指引行动。另一方面，在一些合作情形中，不存在独立于规则的最优解，必须存在一套权威决定来克服合作中的协调问题，例如车辆靠左行还是靠右行，完全依赖于权威决定的协调。因此，要克服道德争议和合作难题，法就必须用一个声音说话，否则就无法实现其社会功能。第三，法律之公共人格和政治正当性的建构要求法秩序必须具有内在统一性。康德式的人格建构主义认为，理性主体的人格统一性并非源自任何形而上学事实，而是基于个体基于原则行动的自我建构。正是因为理性主体能够基于特定原则前后融贯地行动，才获得了与其他非理性动物与众不同的道德地位。与之类似，法律权威之所以应当被视作一个统一公共人格认真对待，其基础正在于其内在的原则一致性。如果法秩序只是一个混乱无序相互冲突的命令集合，人们就没有理由将之视作一个独立的公共人格。此外，从裁判理论的视角看，如果法律判断或其背后的价值和原则相互冲突，就会违背“类似情形类似对待”的基本平等要求，构成对部分公民的歧视，这将损害法秩序的政治正当性。

综上，不论是从行为的可预期性、解决道德争议和合作难题的能力，还是从法律公共人格和政治正当性的建构视角看，承认一般违法性概念都是必要的。前两个理由要求法秩序具有“判断的统一性”，而第三个理由不仅要求判断的统一性，还要求“理由的统一性”，即法秩序具有一以贯之的价值原则作为支撑。不过需要指出的是，“判断的统一性”和“理由的统一性”都并不等于“规范统一性”或“目的统一性”，因为法整体判断统一不等同于其内部所有个别规范的要求一致，理由的一以贯之也不代表法秩序要有终极的统一目的。

（二）部门法判断与法整体判断

承认一般违法性的存在会对各部门法的违法性判断产生什么影响？严格的违法一元论认为，既然存在一般违法性，那么全体部门法都应当做出一致的违法性判断，否则公民就无法知晓自己的行为究竟是违法还是合法。也就是说，某一行为“部门法A合法”与“部门法B违法”在逻辑上是不相容的，要么全体部门法违法，要么全体部门法合法。严格的违法一元论如今已少有支持者，但探究其错误的原因仍有理论价值。严格的违法一元论错在将部门法的违法性判断视作关于一般违法性的终局判断而非初确判断。“初确判断”和“终局判断”是道德和政治哲学中常使用的概念。所谓初确判断，是指“在不考虑其他反对理由的条件下，应当实施或不实施某些行为”。而终局判断是指“通盘考虑后，应当实施或不实施某些行为”。如果每个部门法判断包含了对于一般违法性的终局判断，那么就必须保持一致，否则就使得一般违法性陷入矛盾之中。但是，每个部门法判断并不是代表整个法秩序做出判断，而仅仅是基于其自身内部体系做出的判断。因此，部门法判断只是对于一般违法性的初确判断，部门法判断之间的不一致就并不损害一般违法性。一般违法性是各部门法违法性判断综合之后的结论，而不是做出部门法判断的前提。

认为部门法违法性判断总是包含一般违法性判断的看法是错误的，理由有三。首先，这种看法为裁判者和公民都施加了过高的判断负担。或许德沃金所说的赫拉克里斯法官有能力穷尽一切法律渊源裁判个案，但对于普通法官来说，让他承担穷尽整个法体系的论证任务是不切实际的。第二，其他部门法渊源的涌入会冲淡本部门法渊源的指引和限定功能，损害法治的要求。特别是对于刑法而言，要求法官做出法整体判断会有损于罪刑法定。有人可能反对称，刑法只能考虑一般性正当化事由，而不能考虑刑法外的一般性禁止事由。一般性正当化事由的确存在，但并非来自于其他部门法或是整体法秩序，而是来自于人的实践理性的一般要求，下文将具体阐述。第三，认为部门法违法性判断总是包含一般违法性判断的观点预设了一种对于法秩序的特殊观点，即认为不同部门法实际上是对法秩序所禁止的行为的不同回应方式。这种看法是错误的。总之，部门法之间的违法性判断冲突在逻辑上并无问题，必须综合权衡才能得出关于一般违法性的结论。如果部门法A认为合法，部门法B认为违法，此时就需要考虑A和B两个领域的义务与许可的各自分量，综合判断行为的一般违法性。

上述表达可能过于抽象，可以通过个人身份伦理的重叠和冲突来帮助理解。一个成年人类个体往往具备多重身份，例如公民身份、家庭身份和特定职业身份。一个有孩子的律师就需要同时考虑公民伦理、家庭伦理和职业伦理对自己提出的要求，这些伦理可能对同一行为提出不同要求，尤其是该行为涉及自己家人的利益时。但这些不同的伦理要求最终都会汇聚到实践理性权衡之中，最终人们必须要做出一个单一的理性决断。也就是说，不同的身份伦理都是道德的一部分，最后人们将通过实践权衡得出一般性的道德判断，从而将一个人的不同身份统一起来。与之类似，每个部门法就相当于作为单一公共人格的法律权威的一个身份，这些不同身份蕴含了各自独特的要求，而最终这些要求综合之后的终局要求是什么，有赖于具体情境下的判断。因此，一般违法性判断不是部门法违法性判断的前提，而是综合各部门法判断之后的结论。一般违法性约束的不是裁判者，而是行动者。面对不同部门法的判断冲突，行动者不能放弃自我判断，也不能假定法秩序就是内在相互冲突，而是要基于自身对法治的理解展开实践权衡，做出统一判断。一种可能的反对观点是，如果一般违法性判断需要行动者对各部门法判断综合权衡，那么法律的指引行动能力以及解决道德分歧与合作问题的能力就丧失了。但并非如此。这里重要的是努力在立法中消除部门法判断冲突，并且给出一套具有可操作性的权衡规则。通常而言，刑事违法性判断具有指引上的优先性，因为刑法体现了国家最严格的禁令。因此，从指引行动的角度看，刑法不仅不具有从属性，反而具有优先性。

另一种可能的反对观点是，将部门法违法性判断视作初确判断的观点与强许可的存在相矛盾。所谓强许可不仅仅是指不存在反对理由，而是指同时可以排除一定范围和一定强度的反对理由。民事权利就是一种典型的强许可，因为“A有民事权利做X”不仅意味着民法不反对A做X，而且意味着民法赋予了A对抗其他功利性反对理由的排他性理由。如果民法上的强许可判断本质上是一种终局性的合法性判断，就可以排除该行为的刑事违法性。对这一论断存在两种论证方式。论证一是：如果A享有做X的民事强许可，那么就可以排除反对做X的法律规范之效力；A享有做X的民事强许可；因此A可以基于该强许可排除刑法上相反命令性规范的效力，A的行为不具有刑事违法性。这一论证的错误之处在于大前提未经反思假定民事上的强许可足以直接排除相反的刑事命令性规范。实际上，民事上的强许可通常只能在一定程度上对抗基于他人利益和公共利益的反对理由，因此论证一是错误的。再看论证二：如果行为X具备刑事违法性，则不可能获得民事强许可；A获得了做X的民事强许可；因此行为X不具备刑事违法性。前提一背后的依据是，如果行为X具备刑事违法性，那么其刑事上的禁止性理由将同样在民法中起作用，但现在民事上赋予了A做X的强许可，这说明要么不存在刑事上的禁止性理由，要么该理由被其他正当化理由所压倒。如果是不存在刑事上的禁止性理由，那么行为当然不具备刑事违法性；如果是禁止性理由被其他正当化理由所压倒，那么压倒刑事上禁止性理由的正当化理由同样会在刑事违法性判断中起作用，消除该行为的刑事违法性。可以看出，上述看法假定了禁止性理由和正当化理由的可通约性（这里的禁止性理由和正当化理由不是指规范本身，而是指规范背后的证立根据）。也就是说，部门法A中的禁止性理由同样是部门法B中的禁止性理由，正当化理由也是如此。基于这种看法，如果民法做出强许可，一定已经考虑了所有可通约的刑事禁止性理由和正当化理由。正当化理由的确在部门法之间是通约的，因为一切法律上的正当化理由本质上都是实践理性的要求，而人的实践理性是统一的（当然，同一正当化理由在不同部门法中可能具备不同强度）。但是禁止性理由却不必然是通约的，民法在做出强许可时并不总是考虑了刑法上的禁止性理由，因此不代表着刑法上的禁止性理由不存在或是已经被正当性理由压倒。原因在于，民法有自身独特的部门法目的，刑法上的禁止性理由并不总是民法上的禁止性理由。所以，由于民法在做出强许可时不必然考虑了刑事禁止性理由，因此“如果行为X具备刑事违法性，则不可能获得民事强许可”这一前提是错误的，论证二的结论同样也是错误的。

综上，一般违法性的存在逻辑上并不要求各部门法做出违法性的一致判断。这是因为，各部门法的判断并不是代表整个法秩序所作出的终局判断，而是基于其内部体系所作出的判断，仅仅构成对于一般违法性的初确判断。当各部门法的违法性判断不一致时，就需要具体权衡各个义务和许可的强度，才能得出代表整个法秩序的终局判断。

四、各部门法判断之间的关系

（一）缓和的违法多元论之提倡

一旦将部门法违法性判断视作从各自内部体系出发做出的初确判断，部门法的违法性判断冲突在逻辑上就并不与一般违法性的存在相矛盾，因为一般违法性是结论而不是前提。在此基础上需要进一步正面阐述部门法违法性判断的本质。通过变换部门法违法性和一般违法性的主次地位，一种比缓和的违法一元论更为合理的缓和的违法多元论将显示其理论价值。

刑法领域较有影响力的缓和的违法一元论认为，刑事违法性等于一般违法性加上可罚的违法性，也就是一般违法性加上刑事上的可惩罚性。将这一模型推及其他部门法，可得民事违法性等于一般违法性加上民事可救济性，行政违法性等于一般违法性加上行政法上的可处罚性。因此部门法违法性的判断实际上包含两个层次：一是一般违法性的判断，二是适用何种法律手段回应该违法行为的判断。

上述观点实际上是将部门法违法性判断分解为“目的正当性—手段正当性”两个层次，预设了一种工具主义法律观。这种工具主义法律观认为，法秩序的目的理性和工具理性之间是分离的。在对一个行为进行法律评价时，首先考察该行为的实施是否违背法律的整体目的，如果违背，再进一步考察这一情形中法秩序的具体目的是什么，使用何种手段回应最为有效且适当。各部门法的差异不在于调整对象，而在于调整手段，因为它们本质上都服务于法秩序的整体目的。这样，民事救济、行政处罚和刑事惩罚都只是法秩序实现其目的的可替代工具，立法者通过比例原则来决定何种情形中使用哪一种工具调整最为适当。各部门法的目的不是先于整体法秩序目的独立存在，而是派生于整体法秩序目的，服务于整体法秩序目的。由于这种看法将各个特殊的部门法领域视作整体法秩序目的派生的产物，因此本文称之为部门法的派生模型。

与部门法的派生模型不同，一种更为古典的看法认为，每个部门法有着自身的内在目的，是一个相对自治的系统，可称为部门法的自治模型。例如，在康德法哲学的理论框架内，民事救济的目的是矫正正义，而刑事惩罚的目的是报应正义。矫正正义的本旨在于恢复受害者的权利，而报应正义的本旨在于施加罪犯所应得的恶害。每个目的对应了特定的手段，目的和手段之间有着内在适配性，各种手段之间不存在相互替代的关系，例如刑罚不可能实现矫正正义的要求。根据这种看法，统一法秩序不是自上而下派生出来的，而是自下而上的多元统一。自治模型在近代影响力逐渐削弱，一般认为出于两个原因：第一，随着实证主义思潮扩张，自治模型的道德基础遭受批判，因为其似乎预设了一种不切实际的形而上学正义观念，难以为理性所把握；第二，随着社会生活日益复杂，国家更多承担实现社会福利的积极任务，以实现正义为目的的自治模型似乎难以回应社会治理的紧迫需要。然而，上述看法忽视了二十世纪下半叶以来道德哲学和政治哲学的长足进展。就正义理论而言，罗尔斯的《正义论》对功利主义施加了致命批判，正义问题再度成为国际法哲学界关注的重心，民法中的矫正正义理论和刑法中的报应理论再度复兴。而且，实现正义与积极促进社会福祉并不矛盾，相反正义为国家权力行使划定了边界，使得个人的尊严和自由不至于被随意牺牲。

除了目的的多元性外，支持部门法自治模型另一个有力依据是各类法律责任的多元性。当下讨论往往将违法性和责任问题区分开来。但是法律责任的多元性恰恰暗示了违法性的多元性。根据部门法的从属模型，一个一般违法行为发生之后，由谁承担法律责任，如何承担法律责任，衡量标准与先前行为本身无关，而取决于责任配置所能产生的效果。这就意味着理论上存在以下可能：当由违法行为人承担特定类型法律责任无法实现法秩序目的时，他就不必承担法律责任，甚至应由他人承担法律责任。这违背了人们的基本正义直觉。自治模型的洞见在于，不同类型法律责任有着自身独特的要求，是对不同类型的义务违反行为的回应。首先，法律责任有内在指向性，即锁定了特定的行为个体或关联个体，这一法锁的产生不取决于相应的后果，而取决于先前的违法行为。同时，不同类型的法锁内容和触发条件也有所不同，民事侵权责任与刑事责任对行为主观方面的要求就有显著不同，前者以过错责任为核心，后者则以故意为原则，过失为例外。之所以这样，是因为不同部门法领域的正义原则对行为人所施加的义务类型不同，故而承担责任的要求有所不同。法律责任是多元的，从法律责任的多元性可以反推出义务的多元性，从而也就有了违法性的多元性。

简单地说，民事侵权责任、行政责任和刑事责任分别对应了三类不同类型的伦理义务，违反这三类伦理义务产生了三种不同的违法性。民事侵权责任的前提是侵犯民事权利，违反了市民社会的私人义务；行政责任的前提是违反特定的行政管理规范，成为了社会合作中的“搭便车者”，违反了社会合作参与者的公平合作义务；而刑事责任的前提是挑战了政治共同体的基本共享价值，实施了“公民不法”，违反了政治共同体成员的公民基本义务。这三类伦理义务分别关注理性主体的某一身份侧面，构成要件有各自特点。一个行为可能同时违反这三类义务，也可能仅仅违反其中的某一类义务。例如，过失损坏他人财产行为不必承担刑事责任，但却存在民事责任。这是因为该行为违背了谨慎注意他人权利的市民义务，但却没有违反尊重国家财产权制度体系的公民基本义务。

一旦承认不同部门法违法性对应了不同的伦理义务，那么就应当承认违法性判断的多元性。同时，由于法最终只能用一个声音说话，因此一般违法性的存在也必须被承认。这二者并不矛盾，因为一般违法性是部门法违法性综合权衡后的结果而非论证的前提。这并不会使法秩序统一性和一般违法性名存实亡。承认法秩序统一性对于部门法违法性判断的意义在于以下三点。第一，各部门法虽然有各自独立的目的，但都受制于宪法性价值，尤其是基本权利条款，因此对于规范目的的理解要时刻以合宪为依归，这本身就是法秩序统一性的体现。第二，个别法律规范的目的不是“就在那里”的事实，而是解释的产物，因此当一个行为可能涉及跨部门法的多个规范时，应当通过解释尽可能保持诸规范目的的协调一致，正如天文学家通过其他行星的轨迹发现了海王星的存在，每一规范目的的确立都依赖于与其他规范目的的协调。目的协调过程不是简单的使刑法规范目的从属于其他部门法，而是相互协调、相互影响。第三，存在从人的实践理性所衍生出的一般性正当化理由，准确地说这些一般性正当化事由并不依赖于统一法秩序原理，而是源自人的实践理性，统一法秩序只是实践理性运用的产物。因此法秩序统一性是消极意义上的，即目的之间不相互冲突，并且被约束于宪法性价值之下，而不是说所有部门法价值都是宪法性价值派生的产物。

上述立场可称为缓和的违法多元论。之所以属于“违法多元论”，是因为每个部门法领域有着自身追求的独立价值，对应了不同类型的伦理义务，构成一个个相对自治的领域。统一法秩序不是由某些至上目的自上而下派生的产物，而是各个自治领域经由宪法统合的产物。一般违法性判断在逻辑上并非先于部门法违法性判断做出，而是诸部门法违法性判断统合权衡之后的结论。之所以是“缓和的”违法多元论，是因为规范目的并非先于解释确定的存在，而是通过与其他相关规范协调解释的产物。当一个行为涉及多个规范时，应当以一个整体的视野融贯协调各规范的目的。就这方面而言，法秩序统一性仍然发挥了解释上的指引作用。

（二）如何理解刑法的谦抑性

无论怎么看待各部门法之间的关系，大多数人都会认可刑法具有谦抑性。然而，谦抑性存在不止一种理解。一种理解是将谦抑性等同于刑法的补充性、二次保障性或最后手段性。这种观点实际上预设了前面提到的工具主义法律观和部门法派生模型。这种观点认为，一切法律调整手段都是保护法益的工具，而刑罚是其中最严苛的一种手段。因此，基于比例原则的要求，只有当其他调整手段无法充分保护法益时，才应当动用刑罚。这种观点可称为“手段谦抑性观点”。手段谦抑性观点通常支持刑事违法性判断相对从属于民法和行政法判断。因为如果民法和行政法上判断合法，那么就意味着不需要动用民事和行政手段调整，这自然就更不需要通过严苛的刑罚来调整。

手段谦抑性观点看似合理，但却无法解释一些典型的民刑交叉情形。根据手段谦抑性观点，如果对于一类情形不需要动用轻的调整手段，那么自然也不需要动用重的调整手段。但在故意杀人未遂的情形中，行为人通常不需要承担民事责任，却需要承担刑事责任，且刑事责任的追究不依赖于其民事违法性的判断。此外，手段谦抑性观点也无法解释一些情形中民事责任和刑事责任在主观过错程度上的不同要求。过失损坏他人财产，即使比故意损害他人财产造成的结果更加严重，也不必承担刑事责任，这难以从手段的有效性层面得到解释。

此外，手段谦抑性观点最大的缺陷还在于会破坏各部门法的特殊责任分配结构。根据手段谦抑性观点，一个违法行为实施后，由谁承担责任，承担何种责任，并不由其行为的意义和违反的义务类型所决定，而是由特定回应手段所产生的后果权衡所决定，这就会损害责任主体的特定性和责任内容的确定性。责任主体的特定性在哲学讨论中也被称作责任的指向性。也就是说，责任主体总是被锁定为特定行为人或其他与行为人有特殊关系的个人，而不能基于后果考量随意分配责任。手段谦抑性的观点将会破坏责任的指向性和责任内容的确定性。

与部门法派生模型不同，部门法自治模型并不认为刑罚是对于其他部门法的补充性手段，相反刑法有着自己独立的领域。刑法的谦抑性不体现在刑罚的最后手段性，而体现在只有当特定行为落入刑法所固有的管辖领域之内时，国家才能发动刑罚权予以回应。如果行为没有落入刑法的管辖领域，不论此时动用刑罚多么有助于公共福祉的实现，国家都不应动用刑罚。这个独立的刑法领域，有学者称之为“公民不法”，本文则称之为公民基本义务，前文也有所提及。也就是说，由于刑罚是以整个政治共同体名义对个人施加的公共责难，因此个人承担刑事责任的前提必须是违反了公民基本义务，也就是试图否定政治共同体的基本公共价值。这里重要的不仅仅是行为具有法益侵害的结果，更在于行为具有“否定共同体基本公共价值”的沟通性意义。因此，刑法与其他部门法的管辖领域不是同心圆式的重叠关系，而是平行的偶然交叉关系。一个行为可能违反一个或多个类型的伦理义务，因而分别或同时构成“私人不法”“合作者不法”与“公民不法”，但需要各自进行独立评价。

基于部门法自治模型，行政犯领域中行政法和刑法的“前置—后置”关系也应当被重新理解。说行政法是前置法，并不是说行政犯的刑事违法性必然从属于行政违法性，也不是说刑法规范目的必然从属于行政法规范目的，而仅仅意味着行政违法是刑事犯罪的构成要件之一。此时行政违法性是刑事违法性的必要条件，刑法规范与行政法规范构成内容上的连锁关系。这不过是一种空白罪状的立法技术而已，从中既无法推出刑事违法性的从属性，也无法推出部门法目的上的从属性。有学者认为，行政犯相比于自然犯的特殊性在于不具有伦理侵犯性。这一看法值得商榷。行政犯同样具有伦理侵犯性，否则不应遭受国家的公共责难。只不过与犯罪相关的伦理不是私人道德，而是公民基本义务，这种义务要求公民尊重共同体的基本公共价值。行政犯的特殊性在于，既具有伦理侵犯性，又违反了相应行政法规范。

另一方面，在一些情形下刑法和其他部门法仍可能共享同一目的，因为财产和法律权威等理念本身就是非常重要的基本公共价值，因此当某些刑法规范保护这些价值时，规范目的就与民法或行政法重合。但是严格来说，此时并非刑法规范目的从属于其他类型规范目的，而是二者分享了同一目的。例如在如何理解财产这一基本公共理念的问题上，民法判断并不享有更优先的权威。只有当先前的民事裁判对财产这一宪法性理念的一般理解是“正确”时，才应对刑事违法性判断产生拘束力。换句话说，刑事违法性判断并不是受前置法判断的拘束，而是对特定公共价值所作出的一般性正确判断的拘束。

综上，对于刑法的谦抑性，部门法的派生模型和自治模型给出了不同诠释，自治模型更为合理。派生模型支持手段谦抑性，即刑事制裁作为最严苛的治理方式应当保持克制，这无法解释刑事责任的特殊性；自治模型支持目的谦抑性，即刑罚只能针对公民不法进行回应，不能被随意用作促进社会福祉的手段。因此，即使在行政犯情形中，是否成立犯罪也须根据刑法的内在目的独立判断，行政违法性仅仅是犯罪成立的必要条件。行政犯的刑事违法性和规范目的都不从属于前置的行政法规范。

上述观点可以被应用于民刑交叉和一个行刑交叉的司法实践问题之中。首先，私自占用他人的不法原因给付是否构成侵占罪？不法原因给付是指基于违反法律强制性规定或公序良俗的原因所为的给付。民法学上一般认为，如果给付者明知给付原因不法仍然有意识有目的地给付，则排除给付者的返还请求权。问题在于，如果受领者在受领之后产生占有意图，违背给付者意志对占有物进行支配和处分，是否可能成立侵占罪？例如，A将一批非法出版物交由B保管，B占有后产生贪念，将货物变卖并挥霍了货款。一种观点认为，既然A没有返还请求权，那么B的占有使用就没有违反返还义务，因此既不具有民事违法性，也不具有刑事违法性。然而，A没有返还请求权，仅仅意味着B没有一个从A的民事权利所产生的返还义务，不代表着他没有基于其他价值所产生的刑事意义上的保管义务，这个义务不是源于A的返还请求权，而是源于其他公共价值（如维持财产制度和公共信赖）的基本要求。对于侵占罪而言，这里重要的不是货物是否属于A，而是货物不属于B。有人指出，如果认定B的行为具有刑事违法性，那么B就应当返还，这样不法给付的民事规定就无法实现规范目的。但刑事上的保管义务并不必然要求他返还，仅仅要求他不得基于自身意志任意处分，至于财物应当如何处理可以另论。可以看出，对于占用不法原因给付的侵占罪问题，应当直接独立判断行为人是否负有刑法意义上的保管义务，这一义务只能源自与刑法管辖领域相关的基本公共价值。至于其行为是否同时违反了民事义务，则与该行为的刑事违法性没有直接关系。即使刑事义务的要求真的可能与现行民事法律解释通说相冲突，也没有理由要求刑法解释必须迁就民法解释，而是应当相互协调。

再看另一个著名的行刑交叉案例——“王鹏鹦鹉案”。2016年，王鹏因贩卖两只濒危小太阳鹦鹉而被刑事拘留并起诉。审判的焦点在于王鹏的鹦鹉为人工养殖而非野外生存，这是否属于刑法上的濒危野生保护动物。我国《野生动物保护法》所称的野生动物是以品种划分而非以栖息地划分，因此从相关行政法规范的角度看，人工养殖的小太阳鹦鹉仍属于濒危野生保护动物。认为行政犯相对从属于行政法规范的立场会认为，对于濒危野生保护动物的界定应当尊重前置法，转而动用《刑法》第13条“情节显著轻微”来出罪。然而，由于刑法所保护的只能是基本公共价值而非任意的法律秩序，结合《刑法》第341条所设置的相对严苛的刑罚标准，该罪关乎的基本公共价值应当是现存物种的多样性，贩卖人工养殖的鹦鹉并未侵犯该价值，因此这些鹦鹉不属于刑法上的濒危野生保护动物，王鹏的贩卖行为并不构成公民不法，不具备刑事违法性。

五、结论：迈向缓和的违法多元论

对法秩序统一性原理的反思围绕三个问题展开：第一，违法性判断协调是部门法交叉问题合适的讨论方式吗？第二，一般违法性与部门法违法性是什么关系？第三，各部门法违法性之间是什么关系？对此，缓和的违法多元论认为：第一，民事无效与违法性无关，但在其他领域，违法性概念仍然是切入部门法交叉问题的适当方式；第二，一般违法性不是判断部门法违法性的前提，而是部门法违法性综合权衡之后的结果，有部门法违法性仅仅意味着有初确意义上的一般违法性；第三，各部门法违法性之间没有必然关联，不存在从属关系（除非某规范将其他部门法规范作为构成要件），但对特定规范目的的解释应当与其他规范目的尽可能保持融贯和谐，同时尊重宪法性基本价值。根据缓和的违法多元论，各部门法有自身的独立管辖领域，对特定部门法规范目的的解释不受其他部门法规范的直接决定性影响。这不仅是说民事和行政违法性不能直接推出刑事违法性，同样也意味着民事和行政合法性不能直接推出刑事合法性。但是，法秩序的统一性作为一种理想仍然存在，对同一行为涉及的多个规范目的的解释应当尽可能相互融贯和谐，不至于相互冲突；在判断行为违法性时，必须考虑由人的实践理性所衍生出的一般性正当化理由。

转载自法理杂志

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