药神之“罪”，何以裁量？

无独有偶，在《司法的细节》一书中，刘仁文教授认为，司法应有的价值观，即为“正义”。书中汇集了刘仁文教授多年来对中国司法现状和法律制度的观察与研究。在具体事例和典型案件的背后，作者对那些最容易被人们所忽略的细节深入挖掘、条分缕析，用一篇篇短小精悍却见微知著的文字揭示出：正义的实现不光要靠格式化的实体和程序，还要靠贯穿于整个司法中的种种细节；有时，正义恰恰就隐藏在细节之中。

“法治大事，必作于细。”现行的法律并非面面俱到。作为执法者，必须从完善每一个细节做起，才能充分发挥出法治在维护公平正义方面的作用，推动法律的完善和发展。本期推送，我们为大家摘选《司法的细节》中《以“宽”济“严”是宽严相济的时代内容》这一章，愿这是一剂良方，能给予法律界人士或是普通大众以深思和启迪，治愈“疑难杂症”。

以“宽”济“严”是宽严相济的时代内容

文 | 刘仁文

本文摘自《司法的细节》

围绕构建社会主义和谐社会这一主题，党中央在许多领域进行了工作思路的调整，表现在刑事司法领域，就是提出了“宽严相济”的刑事政策。“宽严相济”，不是传统的“惩办与宽大相结合”的简单重复，因为后者是“惩办”在先，“宽大”在后，体现了刑事立法和刑事司法在惩办基础上再宽大的逻辑；而前者是“宽”在先，“严”在后，反映了我们党对过去二十多年的“严打”政策的反思，突出了用“宽”来济“严”的时代背景。

如何用“宽”来济“严”？我认为，当前要在强调“以审判为中心”的司法思维中，着力做好以下几个方面的工作：

首先，在审前阶段，必须大幅度降低羁押率，适当降低起诉率。《公民权利和政治权利国际公约》从“无罪推定”出发，明确规定：“等待审判的人受监禁不应作为一般原则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”据此，许多国家都确立了“保释为原则，羁押为例外”的审前模式。如英国，对犯罪嫌疑人的保释率达到90%以上。

但我国却相反，对犯罪嫌疑人实行的是以拘留、逮捕等羁押措施为原则，取保候审、监视居住等非羁押措施为例外的模式，办案机关和人员不习惯将取保候审等视为犯罪嫌疑人的一项权利，而更习惯将其视为自己手中的一项权力，其工作思路又是能捕的尽量捕，而不是能取保的尽量取保。并且在实践中，一旦逮捕就要尽量起诉，一旦起诉则很少出现无罪。可见在我国逮捕环节是以“宽”济“严”的一个重要环节。

对此，应当考虑做一些制度性的调整和改革。如，将保证人和保证金并用，以进一步增强保证人的责任心；将批捕的检察官相对独立，淡化其指控犯罪的职能，强化其中立色彩；批捕时，检察官必须面见犯罪嫌疑人，而不是书面审批；应允许被捕的人向法院申诉，法院有权撤销不当逮捕。除了逮捕环节，起诉环节也有以“宽”济“严”的巨大空间。这方面，现行《刑事诉讼法》第142条第2款“相对不起诉”的规定给检察机关提供了适当扩大不起诉范围的权力资源，我所关心的是要在扩大这种酌定不起诉范围的同时，加强对权力行使的监督，防止此环节的司法腐败。另外，目前实践中有检察机关尝试使用“缓起诉”的做法并取得了很好的效果，这也是以“宽”济“严”的表现，可考虑在此次《刑事诉讼法》修改时赋予其法律地位。

其次，在审判阶段，要用足用好法官手中的自由裁量权，在刑罚总量处于高位状态的情况下，实现刑罚的相对轻缓化。应当承认，目前我国刑法在总体上重刑色彩比较浓厚，而以“宽”济“严”又必须在法律的幅度内，因而这种“戴着脚镣跳舞”对审判人员提出了更高的要求，它需要法官对法律的精神有透彻的把握，在深厚专业功底的支撑下，用良知、勇气和技巧来编织权力之网，以实现政策的目的。例如，如何运用我国《刑法》第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”来实现“出罪化”处理；如何运用第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚” 来实现“免刑”处理；如何运用第72条，适当扩大缓刑的适用比例，将那些符合缓刑条件的人，特别是偶犯、初犯、过失犯、少年犯等尽量不收监；都考验着作为法律和政策执行主体的法官的综合素质。

当然，在通过这些途径来实现刑罚轻缓化的同时，同样存在一个防止以“宽”为名行腐败之实的问题，还存在对“免刑”处理的人如何落实民事、行政处罚或行政处分的问题，以及对犯罪被害人一方的感情的兼顾。关于后者，目前正在许多地方试点的刑事和解制度值得重视，也为以“宽”济“严”开拓了新的视野，即只要案情中有和解因素，被害方与被告方实现和解，被告方以认罪、赔偿、道歉等形式承担责任后，经被害方请求从宽处理的，人民法院可以从轻处罚。刑事和解与西方的“恢复性司法”存在相通之处，它本来还可以走得更远一些，如不只是从轻处罚，还可以在某些情况下减轻甚至免除处罚，不过这需要《刑事诉讼法》在修改时给予其相应的法律地位。

最后，在审后阶段，要扩大假释的适用，推进社区矫正。减刑、假释都符合“宽”的特征，但假释相比减刑而言，在过渡性等方面具有更大的优势，正因此，国外有学者指出：“假释是矫正系统最成功的故事。”但我国目前的实践中普遍存在减刑适用率高而假释适用率低的不正常现象，如北京市2004年的减刑率在30%至35%之间，而假释率仅为2%。（见《新京报》2005年8月27日）这种局面应当扭转，应借鉴许多发达国家的经验，在行刑制度中实行以假释为主、减刑为辅的做法。此外，自从2003年《关于开展社区矫正试点工作的通知》下达以来，我国一些地方的经验表明，社区矫正在克服监禁刑的弊端、利用社会力量来改造罪犯、使犯人不脱离社会等方面具有积极的效果，也体现了刑罚宽容轻缓的一面，应考虑在健全立法的基础上推进该项制度的全面实施。

（原载《检察日报》2006年11月29日）

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