丹棱论坛 2023年1-2月学术动态摘编

【概要】数字经济时代，我国数据犯罪的刑法规制面临数据访问规则的建构难题和可公开获取企业数据的出罪判断难题。传统的“计算机信息系统安全”法益难以精准描述数据安全需求，“数据安全”法益也难以适应数字经济发展。数字经济时代“数据安全”衍生出新的内涵——“数据利用安全”，即确保数据大规模流动、处理、使用过程中风险的“可控性”。因此，应确立“消极预防 + 积极利用”的数据安全法益观，基于该全新法益观重释数据犯罪构成要件，可建构“以权限为中心”的数据访问规则，为促进数据流通、共享，数据犯罪的认定也应让位于数据反垄断的公共政策需求，即对可公开获取企业数据的抓取、使用行为应谨慎入罪。

【关键词】数据犯罪；数据安全法益；访问权限；公开数据；出罪化

【索引】《中国法学》2023年第1期，第124-141页。

2.元宇宙空间非法获取虚拟财产行为定性的刑法分析

【作者】刘宪权

【机构】华东政法大学

【概要】在刑事领域司法实践中，非法获取虚拟财产行为可能被定性为盗窃罪、诈骗罪、非法获取计算机信息系数据罪、破坏计算机信息系统罪等各种罪名。虚拟财产在法律中的定位不甚清晰，给相关司法机关适用法律带来了较大困难。笔者通过对数据犯罪、财产犯罪的适用范围等问题的论证明确，对元宇宙空间中非法获取虚拟财产行为定性进行了研究。笔者认为，纵观元宇宙空间中的虚拟财产，可以将其分为服务类虚拟财产（游戏和社交软件账号、道具、皮肤）、货币类虚拟财产（比特币、以太坊）、收藏类虚拟财产（NFT数字资产）及数据类虚拟财产（承载信息内容且拥有财物特征的数据）四类，非法获取货币类、藏品类、服务类虚拟财产行为只能构成财产犯罪而不可能构成数据犯罪；非法获取数据类虚拟财产行为只能构成数据犯罪而不可能构成财产犯罪。

【关键词】元宇宙空间；网络空间；虚拟财产；财产犯罪；数据犯罪；犯罪竞合

【索引】《东方法学》2023年第1期，第49-61页。

民事

1.定期合同期限默示更新规则的通用性与类推适用

【作者】杨立新曾祥生

【机构】广东财经大学

【概要】从合同法到民法典，定期合同期限默示更新规则的适用范围从定期租赁合同扩展到了物业服务合同和合伙合同，可见定期合同期限默示更新不是租赁合同仅有的独特现象，《民法典》对三种定期合同的期限默示更新规定的要件基本相同：一是合同期限届满, 二是一方继续履行合同, 三是对方或者其他当事人没有提出异议。无论是典型合同还是非典型合同，定期合同中都存在期限届满，一方当事人继续履行合同，对方没有提出异议，因而实现期限默示更新，转化为不定期合同的可能性。在司法实践中，对具备期限默示更新要件的，应当类推适用《民法典》规定的租赁合同、物业服务合同和合伙合同的期限默示更新规则，原合同继续有效，转化为不定期合同，当事人享有任意解除权。

【关键词】定期合同；不定期合同；期限默示更新；通用性；类推适用

【索引】《法律适用》2023年第2期，第3-14页。

2.论保证人追偿权的发生与行使——基于裁判分歧的展开和分析

【作者】高圣平

【机构】中国人民大学民商事法律科学研究中心

【概要】民法典及《民法典担保制度解释》未细化保证人追偿权的适用规则，导致司法实践中对保证人追偿权问题上的解释分歧。笔者认为，保证人追偿权的发生依据在于保证人与主债务人之间的委托合同或无因管理关系，保证人向主债务人提起追偿权诉讼的管辖法院原则上据此确定，借款担保合同中就借款合同和担保合同纠纷的主管和管辖法院的约定不能拘束保证人追偿权纠纷。保证人追偿权的效力范围并不限于保证人承担的保证责任或者赔偿责任，还视具体情形包括保证人为承担保证责任而支付的必要费用、代偿金额的利息等。保证人承担的保证责任或者赔偿责任超过主债务范围的，保证人向主债务人追偿时主债务人可主张相应的抗辩，以使其不成功主债务人的免责范围。与保证人的清偿承受权一样，保证人行使追偿权也不得损害债权人的利益。涉及保证合同的生效裁判所确定的保证人追偿权判项，仅具有宣示意义，未经进一步的诉讼程序或者非讼程序明确保证人的追偿范围，不能作为执行依据。

【关键词】保证责任；追偿权；清偿承受权；从属性；保证人；委托合同

【索引】《东方法学》2023年第1期，第156-172页。

商事

1.法人承担分支机构民事责任的实体基础与程序结构

【作者】金印

【机构】中国人民大学

【概要】指导案例149号暴露了司法在处理法人承担分支机构民事责任问题时制造的实体与程序风险。由于分支机构对法人存在人格、财产和组织上的依附性，既有的法律制度建立在分支机构不具有民事主体资格的前提之上。《民法典》第74条第2款只决定具体民事权利、义务及其责任的主体归属问题，没有规定分支机构的民事主体资格。相反，法人与分支机构的法律关系同时符合代理法律效果归属、显名原则等特征要求，代理才是法人承担分支机构民事责任的制度基础。为了追求诉讼便利，司法解释构造了从在法人住所地起诉法人到在分支机构住所地起诉分支机构的转换，赋予分支机构以民事诉讼主体资格。但这一转换目标与其手段并不相称，使诉讼法律关系复杂化，将法人置于受他人之间的生效裁判约束但不享有相应诉讼权利的矛盾境地，迫使法人承担超越实体法要求的民事责任。因此，分支机构以自己的名义从事民事活动，应被解释为分支机构负责人作为代理人，为作为本人的法人实施民事法律行为；分支机构以自己的名义从事民事诉讼活动，应被解释为分支机构负责人作为诉讼代理人，为作为当事人的法人实施民事诉讼行为。

【关键词】法人；分支机构；主体资格；代理

【索引】《法商研究》2023年第1期，第158-172页。

2.审验机构虚假陈述民事责任的制度机理——以威慑功能的实现为逻辑轴线

【作者】王琦

【机构】中国社会科学院

【概要】审验机构民事责任机制的主要功能是对潜在的不法行为人形成有效威慑，以督促其勤勉尽责地履行证券市场“看门人”职能，而非以填补损害为主要目的。实践中，审验机构民事责任的适用存在扩大化倾向，对会计师事务所而言，《证券法》第163条的规定没有区分过错程度，便需与发行人一起承担连带责任；对律师事务所而言，司法实践没有按照职责区分而将财务会计事项不恰当地纳入其专业事项范围，致使法定连带责任制度其异化为担保责任。司法判决中的比例连带责任和司法解释中的过责相当规范均难以实现民事责任的威慑功能。《证券法》第85条和第163条具有不同的功能定位，审验机构民事责任设置应坚持“过责相当”的基本立场，着重解决责任份额划定和专业事项划分，采取按份责任的民事责任形式，回归督促审验机构尽责的制度初衷。

【关键词】审验机构；虚假陈述；威慑功能；连带责任；按份责任

【索引】《法学家》2023年第1期，第100-114页。

知识产权

1.恶意商标注册的概念体系解读与规范适用分析

【作者】吴汉东

【机构】中南财经政法大学

【概要】我国《商标法》从非使用目的、非正当性手段以及违反合法性条款等方面规制出于不良动机而恶意注册商标的情形,已形成恶意商标注册类型化的系列条款。在司法实践中,应将诚实信用原则和公序良俗原则作为指导性条款,结合商标法规定的具体条款作为商标确权、授权案件中驳回、异议、无效宣告的法律理由。在商标注册体制下,恶意商标虽能取得权利外观上的效力,但经无效宣告制度补正后可能导致权利终止，即便部分恶意商标因无效相对事由的消灭而成为有效商标,其使用也有诸多限制。应针对申请注册行为分别进行正向义务要求和反向责任规制，为申请注册主体设定“意图使用”义务条款，在《商标法》中增加对恶意申请注册行为的处罚条款,或是援用《反不正当竞争法》的相关条款对这一行为进行司法规制，完善关于恶意商标注册、使用、无效的规制体系和商标法基本原则的适用方式。

【关键词】恶意注册；法律后果；使用规制；“注册+使用”改革

【索引】《现代法学》2023年第1期第17-33页。

2.长视频平台版权滥用行为的反垄断法规制

【作者】殷继国

【机构】华南理工大学

【概要】为了赢得市场竞争，长视频平台纷纷斥巨资购买长视频的独家信息网络传播权，通过版权集中、生态系统建设增强其市场力量乃至市场支配地位，可能突破经营自主权和版权边界，行使版权滥用行为。因短视频创作对长视频具有高度依赖性，版权壁垒是短视频平台难以逾越的市场准入和市场扩张壁垒。因此，要坚持以利益平衡原则协调版权保护与版权滥用规制的关系，在运用反垄断法规制长视频平台的版权滥用行为时，利益平衡原则主要体现在两个方面，一是头部长视频平台行使版权的行为是否违反“公平、合理和无歧视”原则，二是长视频平台是否具有鼓励版权创新、保护版权等正当理由。此外，还应确立竞争损害标准作为反垄断法介入的标准，推动网络视频领域版权授权模式的改革。

【关键词】长视频平台；网络视频市场；版权滥用；独家授权；反垄断法

【索引】《政治与法律》2023年第2期，第160-175页。

行政

企业行政合规论纲

【作者】熊樟林

【机构】东南大学

【概要】企业行政合规，是允许企业通过建立合规机制的形式获得行政机关减免行政责任的一种法律制度。为了突破“行政合法”理念、避免行政机关威慑陷阱，企业行政合规有其发展的现实需要。相较于刑事合规，行政合规存在制度空间更大、实践基础更强、推广应用更快三大制度优势。但是，企业行政合规也面临着理论争论和实践障碍。在理论争议方面，需跳出传统行政法学逻辑，选择“行政合规”这一全新概念，以弥补、化解甚至对抗行政权的不可处分性给行政执法造成的合法性困境；在实践回应方面，应将《行政处罚法》第33条第2款理解为定罚条款、努力在部门行政法上寻找和创设双罚规则、防治廉政风险、降低企业合规成本。

【关键词】企业行政合规；行政处罚；企业刑事合规

【索引】《法制与社会发展》2023年第1期，第60-80页。

执行

网络拍卖的法律适用研究：以指导性案125号为参照

【作者】李学尧

【机构】上海交通大学

【概要】在我国司法实践中，关于各类拍卖行为的法律适用，主要形成了两种识别方法：一是主体要件标准，二是行为要件标准。指导案例125号的裁判要点在于网络司法拍卖是人民法院通过互联网拍卖平台进行的司法拍卖，属于强制执行措施，人民法院对网络司法拍卖中产生的争议，应当适用《民事诉讼法》及相关司法解释的规定处理。排除《拍卖法》的法律适用之后，与网络司法拍卖行为适用《民事诉讼法》以及相关的配套性法律法规和司法解释不同的是，一般拍卖意义上的网络拍卖行为该如何适用法律。司法实践的主要做法是：基于解释论的思路，将网络司法拍卖的一部分认定为拍卖合同关系，直接适用《拍卖法》；超越解释论，在“政策法院”的实质定位下，参照《拍卖法》的相关当事人权益保护规则，进行司法拍卖规则的自我创新。本文建议在“政策法院”的定位下，司法机关可进一步参照《个人信息保护法》第 58 条守门人条款，将网络拍卖规范化的“守门人”责任赋予相关的网络交易平台提供者。

【关键词】指导性案125号；网络拍卖；网络司法拍卖；《拍卖法》；守门人条款

【索引】《中国应用法学》2023年第1期第136-150页。

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学术动态速览

1.“ChatGPT对法律人工智能研发和立法的影响”研讨会

【概要】2023年2月16日，由中国人民大学法学院、中国法学会立法学研究会主办，北大法宝协办的“ChatGPT对法律人工智能研发和立法的影响”研讨会成功举行，来自中国人民大学、北京大学、中国社会科学院、天津市人大等单位的专家学者通过线上线下相结合的方式参会。会议围绕ChatGPT底层运作逻辑与应用前景、国内外人工智能立法现状、国内立法规划等内容展开交流研讨。

【索引】“北大法宝”公众号，2023年2月18日。

2.中国法学会网络与信息法学研究会学术年会

【摘要】2023年3月18日，中国法学会网络与信息法学研究会第三次会员大会暨学术年会顺利举行，会议包含习近平总书记关于网络法治的重要论述、数字中国的法治保障、数字政府法治、数字经济法治、个人信息保护法治、人工智能法治、网络犯罪治理、智慧司法、涉外领域网络与信息法治、法律科技与合规科技等十个分论坛。

【索引】“网络与信息法学会”公众号，2023年3月19日。

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