2021年5月民商法学刊要览学刊

为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容，民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源：《中国社会科学》《中国法学》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学（西北政法大学学报）》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。

其中，因《中国法学》《中外法学》为双月刊（双月出刊），因此未列入5月汇总记录中，特此说明。

《中国社会科学》2021年第4期

1. 从“权能分离”到“权利行使”

【摘要】用益物权的生成机制关涉物权制度的架构和容量，蕴含着物权法理论创新的巨大潜能。就解释民法典颁行前的我国用益物权制度而言，“嫁接式具体权能分离说”进行了有益的理论探索，但其未能超越既成“权能分离说”的固有范式，亦无法摆脱该范式的内在缺陷。民法典丰富了用益物权的种类，提供了以坚持社会主义公有制为前提，通过市场机制配置和共享土地等要素资源的法实现方案。基于制度实践的转型升级，以“权利行使”为逻辑线索架构用益物权的生成机制，有益于弥合既有理论与中国实践的罅隙，提升理论的解释力，为多层级用益物权体系的建立奠定学理基础。

【关键词】权能分离；权利行使；多层级用益物权体系

本文选编自《中国社会科学》2021年第4期，作者蔡立东，吉林大学教授、司法数据应用研究中心研究员。

《法学家》2021年第3期

1.《民法典》中得利返还请求权基础的体系与适用

【摘要】从《民法典》既有规定出发，我国不当得利返还请求权基础的体系如下：首先，对不当得利请求权一般条款模式进行反思，认为其构成是不清晰的；其次，确定给付型不当得利返还请求权的基础为第985条，而侵害型不当得利返还请求权的基础是第122条。给付型不当得利的构成是给付以及没有给付原因，而侵害型不当得利的关键因素是侵害，法律根据是指法律保护的权利地位，而使他人受损是指通过某种方式侵害为法律所保护的法律地位。再次，合同失败情况下的不当得利返还请求权基础为第157条以及第366条第1款。另外，侵害型不当得利的情况下，除了一般情况之外，《民法典》还规定了添附情况下的不当得利返还请求权（第322条）、直索型不当得利（第988条）以及无权处分情况下的不当得利返还请求权（第311条第2款）。最后，除了一般性的费用返还请求权以外，《民法典》还规定了添附情况下的费用型不当得利，其目的在于保护取得人不受强迫得利。第三人偿付的情况下，也可以主张不当得利返还请求权（第524条第2款）。

【关键词】不当得利；得利返还请求权基础；给付型不当得利；侵害型不当得利

本文选编自《法学家》2021年第3期，作者王洪亮，清华大学教授，博士师导师。

2. 论侵害人格权益财产损失赔偿中的法院酌定

【摘要】在人格权侵权中不断扩大法院酌定赔偿数额的权力，是比较法上重要的发展趋势，我国《民法典》侵权责任编在《侵权责任法》立法经验的基础上，对侵害人格权益财产损失赔偿中的法院酌定规则作出了规定，顺应了这一发展趋势。法院酌定的对象是受害人的财产损失数额，而非行为人的获利数额；在人格权侵权中，受害人可以请求法院酌定赔偿数额，法院也可以依据职权酌定赔偿数额，而且在受害人请求行为人赔偿财产损失但无法证明财产损失数额以及行为人的获利数额时，法院也应依职权酌定赔偿数额。法院在酌定赔偿数额时需要考虑多种因素，出于损害预防的需要，法院一般应当以拟制的许可使用费数额、行为人的获利数额等损害预防类的参考因素为基础酌定赔偿数额。

【关键词】人格权；财产损失；损害预防；法院酌定

本文选编自《法学家》2021年第3期，作者王叶刚，中央财经大学副教授，法学博士。

3. 有限责任公司董事自我交易制度建构与司法适用

【摘要】股份公司的董事不得实施自我交易，应由监事会代理公司与董事进行交易，因此《公司法》第148条第1款第4项的规定仅可适用于有限责任公司。《公司法》第148条第1款第4项的主体适用范围为公司董事和高级管理人员，客体适用范围包括董事以本公司名义与自己或自己所代理的第三方订立合同或进行交易的行为。《公司法》第148条第1款第4项的立法目的在于防范利益冲突的抽象风险，其适用不以利益冲突的实际存在为前提。公司通过章程授权或股东会以事先批准或事后追认的方式同意的董事自我交易即为有效，不宜采纳英美法上的实质公平审查制度允许法院对符合法律规定的董事自我交易的公平性进行二次审查。董事违反法律规定实施的自我交易属于无权代理行为，其效力待定，公司可予以追认。

【关键词】董事自我交易；章程授权；股东会同意；无权代理；效力待定

本文选编自《法学家》2021年第3期，作者迟颖，中国政法大学比较法学研究院副教授。

4. 股权代持协议的性质与法律效力

【摘要】我国《公司法》和司法解释对股权代持规范并不完整。股权代持协议可以根据隐名股东的“隐名”情况分为不同的情形，分别具有隐名代理、信托等法律性质。规避法律法规的股权代持协议应是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的无效合同；违背公序良俗的股权代持协议应无效。股权代持协议有效的法律后果应是：名义股东为公司股东，对公司享有股东权利并承担股东义务；隐名股东对名义股东可以主张公司股权所对应的财产权益。股权代持协议无效的法律后果应是：名义股东继续持有股权，但就股本金和获益适当补偿隐名股东。在上市公司或特殊金融公司中股权代持损害证券市场公开原则和金融市场秩序和安全时，股权应由监管部门或其下属机构或某种特定基金暂时持有，再拍卖给适格主体；股权代持协议双方均不能获得股权。我国《公司法》修订应完善隐名代理式股权代持制度和构建信托式股权代持制度。

【关键词】股权代持；名义股东；隐名股东；信托；隐名代理

本文选编自《法学家》2021年第3期，作者刘迎霜，华东师范大学法学院教授，博士师导师。

5.《民法典》第641条（所有权保留买卖）评注

【摘要】《民法典》第641条允许买卖双方在合同中约定保留所有权，且出卖人保留的所有权未经登记不得对抗善意第三人。从体系上看，所有权保留买卖的条文位于合同编，标的物的所有权保留之实现受制于动产物权变动的基本规则，这体现出一定的形式主义特征。然而，从《民法典》为被保留所有权之效果、出卖人的权利之实现等设置的规则观之，立法者更倾向于从功能主义的角度规范所有权保留买卖，据此，被保留的所有权实为担保物权。出卖人若于交付后10日内办理所有权保留登记，则享有超级优先顺位，其他情况可参照适用《民法典》第414条第1款确定出卖人的权利顺位。买受人在条件成就前即已取得真正的所有权，条件成就后的所有权转移仅仅意味着出卖人的担保物权归于消灭。因此，买受人于条件成就之前即可有效地在标的物上设定权利负担；次买受人在买受人的正常经常活动中，可取得无出卖人权利负担的所有权。

【关键词】所有权保留买卖；功能主义；权利顺位；正常经营活动中的买受人

本文选编自《法学家》2021年第3期，作者王立栋，吉林大学法学院讲师；吉林大学司法数据应用研究中心研究人员。

《法商研究》2021年第3期

1.电商平台自治规制体系的反思与重构——基于《电子商务法》第35条规定的分析

【摘要】《中华人民共和国电子商务法》第35条试图对电商平台自治行为进行规制，强调电商平台不得通过制定交易规则、服务协议或设计技术应用方案等方式对交易相对人附加不合理条件，扰乱正常的交易秩序。但这一规定并没有在充分评估现行制度且用尽既有规范的基础上便导入以行政权力为主导的规制机制，形式上看是为了规范电商平台自治行为，实质上却潜藏着逻辑冲突和规范矛盾，实践中会产生解释分歧、个案中暴露其潜在的制度缺陷，因而需要对这一规定进行反思并从整个法律体系层面来考量和完善电商平台自治行为规制的制度机制。对此，通过法律解释操作机制来用尽既有制度规范是导入规制机制的前提，并在制度评估的基础上考虑对电商平台自治规制进行体系性优化，以规范电子商务行为、促进平台经济高质量发展。

【关键词】电商平台；平台自治；营业自由；交易秩序

本文选编自《法商研究》2021年第3期，作者金善明，中国社会科学院法学研究所副研究员。

2. 困境企业预重整的法律规制研究

【摘要】预重整是在破产拯救文化的背景下，基于市场主体意思自治但又导向庭内正式重整程序的庭外重组谈判程序，其呈现出预先打包重整、部分预先打包重整、预协商重整、重组支持协议等多种样态。预重整的规范构建应当重点关注结果规制和程序规制两个层面。预重整的结果规制主要是规范预重整方案在重整程序获得批准进而产生强制效力的过程;预重整的程序规制应着眼于规范预重整程序的整个流程设计，以程序正义的维护来确保实体正义的实现。预重整程序中还需要注意发挥中介机构的辅助作用，但不宜采取指定管理人或临时管理人的做法，以避免出现法院和政府过度介入进而损害预重整意思自治本质属性的现象。

【关键词】拯救文化；重整；预重整；预重整辅助机构

本文选编自《法商研究》2021年第3期，作者徐阳光，中国人民大学法学院副教授、博士生导师。

3. 论政府介入企业合规管理的风险及其防范

【摘要】我国企业合规管理具有政府推进的特点，目前已形成“刚性”和“柔性”两种推进模式。“刚性”模式潜含法律依据不完善、法定权限有欠缺等合法性风险，易导致劳动人事纠纷和行政纠纷。“柔性”模式存在非强制性指引因缺乏配套激励机制而导致的推进失灵风险，企业合规管理易产生有名无实的“符号化”现象。控制合法性风险，须遵循依法行政原则，通过修改完善《中华人民共和国公司法》等相关法律，完备政府推进的法律依据和法定权限来化解。推进失灵风险的防范，应在柔性指引的基础上，配套建立多种激励机制以充分激发企业合规管理的内在动力和实际行动。

【关键词】企业合规；政府监管；公司法；风险防范

本文选编自《法商研究》2021年第3期，作者郑雅方，湖北经济学院法学院副教授。

4. 悬赏广告“合同说”之再构成——以《民法典》总分则的协调适用为中心

【摘要】以法律行为制度为焦点，《中华人民共和国民法典》中悬赏广告的规范适用既涉及合同编的局部衔接，也涉及总分则的协调与整合。悬赏广告意思表示在相对人、标的、发出、失效等方面有其特殊性。“合同说”之下，只要相应的承诺构造不固守“意思实现说”的逻辑，仍可实现对完成行为时不知悬赏者的保护；相比“单方行为说”，还能更妥当地处理非完全行为能力人的利益保护问题。从总分则体系协调的角度观之，《中华人民共和国民法典》采“合同说”是妥当的，其原理构成则宜采“意思行为说”，区分“完成特定行为”和“承诺意思表示”两个环节，悬赏广告意思表示属于附生效条件的要约。

【关键词】悬赏广告；法律行为；意思表示；要约承诺；单方行为

本文选编自《法商研究》2021年第3期，作者姚明斌，华东政法大学法律学院副教授。

5. “人格物”权利冲突的构成机理与裁判之道

【摘要】“人格物”因其上并存人格利益与财产利益成为物的一种特有形态继而对民法规制提出了特殊要求。由于“人格物”上并存的民事利益可能分属于不同的民事权利主体，因此以“人格物”为载体引发权利冲突的情形时有发生并引发司法裁判难题。“人格物”上权利冲突之构成机理与其他类型的权利冲突相比既有共性，又有特殊性，其特殊性在于各冲突权利所包含的民事利益均附着于同一权利对象上，从而使冲突解决变得更为困难。“人格物”上权利冲突之裁判路径应遵循以下原则和程序：在民法基本原则、风俗习惯及法理的最低限度价值共识之下，基于普世的正义观念、经验常识和相关协调原则，确立冲突权利的行使顺位，并进一步运用比例原则，限制“优先权利”行使的方式和范围，保证“优先权利”给相对方所造成的权益损害最小，最后引入公平责任，对该权益损害予以适当补偿。

【关键词】“人格物”；权利冲突；构成条件；比例原则；公平责任

本文选编自《法商研究》2021年第3期，作者冷传莉，贵州大学法学院教授、博士生导师。

《法学》2021年第5期

1. 违约责任纠纷之证明责任分配——以《民法典》第577条为中心

【摘要】在主张违约责任的民事纠纷中，证明责任分配问题常常成为司法实务中的争论焦点。对此应当依照规范说之法教义，并结合《民法典》相关规范的法解释学分析予以体系性解决。就合同履行请求权案件而言，“合同的成立”为请求原因，而“合同无效”“合同被撤销”“合同已履行”等为抗辩，分别由债权人及债务人证明。就违约损害赔偿请求权案件而言，债权人应当证明“合同的成立”“损害”和“违约行为与损害之间的因果关系”，并在拒绝履行和迟延履行的场合分别证明“不履行的意思表示”和“履行期经过或者经过催告”，在不完全履行的场合证明“不适当履行”。而债务人在拒绝履行和迟延履行的情形下需要就“合同已完全履行”承担证明责任。

【关键词】违约责任纠纷；证明责任分配；不履行；不完全履行

本文选编自《法学》2021年第5期，作者袁中华，中南财经政法大学副教授，法学博士。

2.《民法典》共同担保人相互追偿权解释论

【摘要】《民法典》第392条虽未规定共同担保人享有相互追偿权，但《民法典》第700条规定保证人对债务人追偿时，债权人对债务人的权利法定移转于保证人。结合《民法典》第700条与第547条、第468条，可以得出保证人对其他担保人享有追偿权之解释结论。《民法典》第700条可以类推适用于物上担保人对保证人及其他物上担保人的追偿。共同保证构成连带债务，可以适用《民法典》第519条之连带债务追偿规则。其他共同担保情形即便不构成连带债务，亦构成类似于连带债务的连带担保关系，可以类推适用《民法典》第519条。就《民法典》第700条与第519条的关系而论，共同担保人相互间的法定原始追偿权适用第519条，债权人对其他担保人的担保权利法定移转适用第700条，但担保权利法定移转的范围受第519条第1款及第2款第1句前半句的限制。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的部分规定违背《民法典》上述规范体系，在方法论与价值论层面上需要检讨。

【关键词】共同担保；保证；追偿权；债权法定移转；民法典

本文选编自《法学》2021年第5期，作者杨代雄，华东政法大学法律学院教授。

《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期

1. 再思公司经理的法律定位与制度设计

【摘要】经理的法律性质和法律地位是我国公司法中最模糊和令人困惑的问题。对其学理上的各种不同界定不过是在不同法律关系中对经理所做的观察，反映了经理法律性质的多元属性。我国公司法上的经理是名副其实的公司业务执行机关，而且是主要的业务执行机关。将董事会定性为业务执行机关不过是对既往历史事实的阐述或沿袭和搬用境外公司法理论和立法。任何公司都离不开日常管理，经理机构设置的必要性显而易见，因而关于经理机关设置及其职权的法律规范应具有一定的强制性。经理与法定代表人并无二致，应改革我国法定代表人制度，在坚持其法定性的同时对其唯一性作适度突破，即采取双法定代表人制度、确认经理为公司法定代表人。

【关键词】经理；业务执行机关；公司代理人；法定代表人

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，作者赵旭东中国政法大学民商经济法学院教授。

2.中国公司资本制度体系化再造之思考

【摘要】公司法资本制度改革在政策引导下不断放松对前端的管制，忽视对资本制度后端的配套规则构建，导致资本制度体系不协调。资本制度体系化再造的理纲仍然是资本三原则，但对资本三原则内涵与功能的理解应当与时俱进。公司资本承载着保护债权人与构筑公司独立人格的双重功能，在此基础上重新审视资本制度前端的全面认缴制，应当限制认缴期限，完善加速到期制度与出资规则，同时引入无面额股制度。资本制度后端的部分规则存在缺陷，在商事实践的创造性演进下暴露出严重问题。“打补丁”式的司法回应无法承载不断涌现的新型商业模式，引入偿债能力测试是资本制度后端改革的可行路径。公司资本制度是公司法三大主线之一，与公司治理制度、股东和股权制度环环相扣，体系化再造需要对三大主线制度同时进行改革。资本制度体系化建设最可能产生的后果是立法对董事受信义务需求的回应。

【关键词】资本制度改革；资本三原则；偿债能力测试；认缴制；代理成本

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，作者朱慈蕴，深圳大学法学院特聘教授，清华大学法学院教授、博士生导师。

3.公司认可生效主义股权变动模式——以股权变动中的公司意思为中心

【摘要】立法论与解释论对有限公司股权变动模式的界定不明，引发各级法院同案不同判、类案不类判现象，减损了司法权威。对基于法律行为股权变动模式的规则设计离不开三个维度的考量：股权的社员权本质；股权变动的组织法背景；公司章程限制股权转让条款的执行机制。为此，需要确立公司在股权转让中的独立主体地位与独立意思参与机制。既有的股权变动模式忽略了此点，漠视对公司、其他股东利益的保护，制度成本高昂。公司认可生效模式纠正了上述错误。其主张转让合同生效仅产生债的效力，转让人负有请求公司认可受让人为股东的义务，公司认可的受让人即为股东，得向公司主张股权。只要设计出关于公司认可行为的严格技术性规范，公司滥用认可权损害股权转让自由原则的担忧实无必要。

【关键词】公司意思；认可对抗；认可生效；组织法

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，作者李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。

4.解释论视角下《电子商务法》定制搜索结果条款的规范目的及限制适用

【摘要】《电子商务法》第18条第1款（定制搜索结果条款）规定的“个人特征”可划分为设备信息、服务记录、主体身份与行为偏好四类。依文义解释，针对上述特征定制搜索结果的电商均被要求提供自然结果选项，否则即产生法律责任，导致适用范围过宽的后果，有予以限制适用之必要。由目的解释出发，定制搜索结果条款的规范目的应为保护消费者合法权益。结合定制搜索结果的行为性质与特征，“合法权益”应指向消费者知情权与受尊重权。其他消费者权利因法律保护竞争秩序、促进社会整体福利而作用于消费者的反射利益则不应包括在内。若定制行为未侵害前述两种权利，则不应适用定制搜索结果条款。根据对《电子商务法》与我国《消费者权益保护法》的体系解释，定制搜索结果侵害消费者合法权益主要可分为“侵害知情权型”与“侵害受尊重权型”两大类型。前者的判断标准在于经营者是否真实、全面地披露其定制搜索结果之相关情况；后者的判断标准在于经营者定制搜索结果是否存在实质性歧视。

【关键词】定制搜索结果；电子商务法；消费者权益保护法；行为歧视；大数据杀熟

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，作者葛江虬，复旦大学法学院讲师。

5. 救济进路下不完全履行的定位和效果

【摘要】《民法典》第582条是关于不完全履行的一般规定，可能被误解为我国债务不履行体系实行原因进路的表现形式。严格意义上的原因进路是指在不同的不履行形态之间，解除、实际履行、代替给付的损害赔偿等救济的构成要件存在实质差异，故必须为其分别设计规则群，并尽可能精准地予以区分。《民法典》合同编中只存在救济进路，不履行形态的划分仅是为了使救济内容更具体或者使抽象的构成要件具体化。不完全履行规定中的救济方式与迟延履行规定中的救济方式目的相同时，发生规范竞合；目的不同的，相关救济方式可以聚合。债务人试图通过有效的补正实现完全履行的，其依据《民法典》第582条享有独立的抗辩权，可中止债权人与其补正内容相冲突的履行请求权或者代替给付的损害赔偿请求权。该规则不仅有助于在补正方式之间进行合理选择，也有助于协调实际履行与代替给付的损害赔偿之间的关系。

【关键词】不完全履行；救济进路；违约责任；债务人补救权；民法典

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，作者武腾，中央财经大学法学院副教授。

6.债务加入法律适用的体系化思考

【摘要】债务加入介于保证和独立保证之间，系人保之一种。债务加入人负担的债务与原债务构成连带债务，二者于加入之时具有同一性，其后即各自独立发展，仅于连带债务涉他效力的范围内互生影响。在不与其担保功能相抵牾的限度内，连带债务规定自可直接适用于债务加入。债务加入与免责的债务承担不存在任何共性，并无可得适用的共通规则。基于利益状况的高度类似性，在不与债务加入的本质特征相抵触的限度内，保证规定原则上应当类推适用于债务加入。体现人保一般性规则的保证规定尤其是保证人资格禁止规定和保证要式规定应予类推适用，以从属性和补充性为前提的保证规定原则上不得类推适用，与连带债务规定存在类似性的保证规定自无类推适用的必要。公司对外担保规定应类推适用于债务加入，以免滋生法律规避行为。

【关键词】债务加入；连带债务；免责的债务承担；保证；公司对外担保

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，作者夏昊晗，中南财经政法大学法学院副教授。

6. 侵占不法原因给付物的法律规制——以刑民评价冲突的消解为切入点

【摘要】围绕同一不法原因给付的法律事实，刑法与民法之间的评价冲突难以消解，此时需要从刑民交叉回归到刑民分立，划定刑民各自规制的案件事实。案件事实的相对性是违法判断相对性的基础内容，属于缓和的违法一元论与违法相对论的共通部分，所以对侵占不法原因给付物的处理不应因违法判断的立场不同而有所差异。不法原因给付制度要求给付物归受领人所有，在符合民事不法原因给付的场合，阻却侵占罪的成立，民法适用区间之外属于刑法的评价范围，对此需要对区分说予以修正。如果给付行为的不法程度较轻、给付尚未终局或者受领人的不法程度更高，受领人将给付物非法占为己有，构成侵占罪。

【关键词】不法原因给付；刑民分立；所有权；侵占罪

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，作者陈少青，对外经济贸易大学法学院讲师。

《政法论坛》2021年第3期

1.《中国民法典》“亲属”法律制度研究

【摘要】在亲属的种类上，“配偶”被单列为“亲属”具有科学性；只有得到生父的认领才能成为生父的非婚生子女；拟制父母子女关系应分为养父母与养子女、生母之夫与异质人工授精子女、法律上之父与无生物血缘关系的子女三类；“姻亲”应分为血亲之配偶、配偶之血亲、血亲之配偶之血亲三类。在亲属的范围上，《中国民法典》第1045条第1款并未抽象地确定一定范围是科学的。《中国民法典》婚姻家庭编“一般规定”章应规定：血亲和姻亲分为直系、旁系亲；借鉴“民法计算法”计算血亲、姻亲的亲等。

【关键词】配偶；血亲；姻亲；亲系；“民法计算法”

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，作者张学军，苏州大学王健法学院教授。

2.结婚中的缔约过失责任

【摘要】婚姻缔结过程中法律所科加当事人的注意义务及当事人之间的信赖程度均高于合同。《民法典》第1054条第2款新增的损害赔偿规定只是结婚中缔约过失责任的一种类型，通过适用《民法典》第157条并准用第500条的规定，亦可将其他类型纳入。在制度功能协调和分工上，婚姻效力瑕疵规范以及婚姻自主权规范用以处理结婚中的精神自由保护问题，而缔约过失规范用以处理相关的财产损害问题。缔约过失规范是否适用及所涉损害的确定与立法体例对既存生活事实的评价以及对当事人善意的评价层次密切相关。在婚姻因效力瑕疵而被否定情形中，当事人可请求赔偿的履行利益包括作为婚姻效果的利益以及双方以配偶身份为基础通过协议延伸所形成的其他利益，但不包括离婚所得利益以及继承所得利益。在确定履行利益时，根据损益相抵原则，应将当事人通过法律对生活事实评价所获利益予以扣除。在婚姻不成立时，当事人仅能请求信赖利益赔偿。

【关键词】婚姻效力瑕疵；损害赔偿；缔约过失；婚姻自主权

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，作者刘征峰，中南财经政法大学法学院副教授。

3.提存的法律效力

【摘要】《民法典》确立了较原《合同法》更为完善的提存制度，增加规定了债务人的取回权。《民法典》规定的取回权制度富有特色，即债权人已履行对债务人负有的到期债务的，债务人的取回权被排除。让提存直接发生消灭债权债务关系的效果，不仅不能给债务人带来进一步的实质解放，反而可能使债务人失去了取回提存物另作履行，或者主张诉讼时效抗辩权的余地。因此，“以提存消灭债务方能解放债务人”的观念应予破除。提存的本质应是提存部门作为债务人的履行辅助人，为债务人维持履行的提出，提存不应独立产生债务消灭的效果。债务人提存后，债之消灭仍应依赖于债权人对提存物的接受或者放弃，或者人民法院根据合法有效的提存作出消灭债务的判决。

【关键词】提存；债务消灭；取回权；受领迟延；民法典

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，作者翟远见，中国政法大学比较法学研究院副教授。

4.民事纠纷一次性解决的限度

【摘要】民事纠纷一次性解决回应了“诉讼爆炸”且“案多人少”的社会现实，因此一经提出就得到了我国民事诉讼理论界和实务界的积极响应。遗憾的是，其限度并不明晰，相关司法实践出现任意适用倾向，并可能在结果上变动甚至架空《民法典》中的实体法律规范。纠纷一次性解决最先在新旧诉讼标的论争中被提出，随后逐渐从法律意义扩展到生活意涵。相关司法实践则通过诉讼标的扩容、诉讼程序扩容和依职权扩大审理范围等途径贯彻纠纷一次性解决。纠纷一次性解决不能违背《民法典》和当事人主义的根本要求。考虑到明确性、统一性和我国现阶段国情，纠纷一次性解决仍应以传统诉讼标的理论为基础，赋予法官合并审理的自由裁量权，通过法律解释和立法修订拓宽普通共同诉讼范围，引入同时履行判决、诉讼抵销、选择性诉的合并与预备性诉的合并等民事程序扩容机制，但法院不应依职权扩大审理范围。除在“纠纷”层面的努力之外，还应将“一次性”限缩解释为存在法律和事实牵连关系的多个诉讼标的尽可能通过一个审级加以解决，最终实现当事人主义与诉讼经济的共赢，切实保障《民法典》的正确实施。

【关键词】纠纷一次性解决；民法典；诉讼标的；合并审理；释明；当事人主义

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期，作者任重，清华大学法学院副教授。

《法制与社会发展》2021年第3期

1.权利滥用、权利边界与比例原则——从《民法典》第132条切入

【摘要】权利行使不能违背权利的本来目的，且不得超出权利的必要边界。《民法典》中的禁止权利滥用条款容易被滥用，故需被具体化。在规范性质上，禁止权利滥用在我国并不属于民法的基本原则和普通法律规则。权利滥用的构成应以故意或通过合比例性分析得出的过错推定为主观要件，以造成损害为客观要件。虽无主观过错但仍造成损害的权利行使行为，可能不构成权利滥用，而属于超出权利边界的行为。为了最大程度地预防权利滥用并减少权利冲突，需要尽可能明确地划定权利边界。无论是公权力机关识别权利滥用，划定权利边界，还是私主体行使法定权利，比例原则都可以提供有效的方法论指引与行为准则。作为公法“帝王原则”的比例原则，在私法中也有广阔的适用空间，但切忌无限扩大化适用，避免损害平等主体间真实的意思自治与实质的契约自由。

【关键词】权利滥用；权利冲突；权利边界；比例原则

本文选编自《法制与社会发展》2021年第3期，作者刘权，中央财经大学法学院副教授。

《现代法学》2021年第2期

1.合同变更中同一性识别规则的规范构造

【摘要】合同变更与合同更改具有截然不同的法律效果，其认定决定着合同上所附着之利益与瑕疵的存续与否。两者区分以合同是否保持同一性为判断标准。然而在实务中，如何识别合同具有同一性成为难题。学界认为应区分要素变更与非要素变更，但在我国现有法律体系之中，这种主张不仅无法律根基，且无益于破解司法实践中的难题。合同同一性的识别问题，实质上是合同解释问题。在判断标准上，应首先考量当事人明确的意思表示；在当事人意思表示不明确之时，应综合考量合同文义、合同变更幅度和变更法律效果等因素，在个案中探求当事人真意；在不明确、存在疑问之时，优先认定为合同变更。

【关键词】合同变更；合同更改；同一性；合同解释

本文选编自《现代法学》2021年第2期，作者吕双全，宁波大学讲师

2.意定监护的中国实践与制度完善

【摘要】《民法典》第33条至第35条是有关意定监护制度的创新性规定，法条内容紧跟时代发展和国际最新立法理念，我国意定监护的公证路径是制度实践与理论磨合的应然选择。但由于行为能力认定机械化、事中监护监督措施缺乏操作性、事后监督问责机制体系化不足等原因，造成意定监护实践中的潜在风险。立法层面，《民法典》意定监护制度的规定对实践的指引不充分。基本概念需要厘清，具体规则亟待完善，“协助决定”理念有待系统化解释，行为能力宣告制度与意定监护适用的衔接需理顺，预先医疗指示、信托等制度可以融合意定监护做进一步完善。在实践中应当强化公证机关于意定监护领域的职能作用，同时，在立法上应当厘清意定监护、扶养、照顾等概念，切断行为能力宣告与意定监护生效的关联，构建常态化公权监督和问责机制，设立公共监护机关和运用监护支援信托等技术方案完善意定监护的制度。

【关键词】意定监护；中国实践；协助决定；公证；老龄化

本文选编自《现代法学》2021年第2期，作者李欣，江南大学副教授。

3.论民事司法解释的时间效力规则——从《民间借贷司法解释》的两次修订展开

【摘要】最高人民法院在2020年连续两次修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定司法解释不同的时间效力规则对利率标准的确定产生实质性变化从生效时间和溯及力基准时两个角度观察，我国现行民事司法解释的时间效力并不清晰，生效时间虽被普遍认定为施行时，却存在与发布时间无法合理衔接的问题；溯及力基准时更有法律事实发生时、案件受理时、案件审结时、司法解释生效时等多种确定模式。对比法律的时间效力规则可以看出，司法解释在时间效力规则上的混乱是因为无法准确定位其属性，如果定位为“准法律”就应当明确区分发布时间与施行时间，构建清晰的溯及力条款；如果定位为“法律解释”则无需专门设定实施日期，公布日即可视为生效日，面对未来的诉讼统一发挥效力。以此评价《民间借贷司法解释》两次修订的时间效力规则，虽然具有维护交易预期和秩序稳定等作用，但却未必符合打击高利贷化解融资难的设立初衷。只要司法解释的属性中依然保留“准法律”色彩，其时间效力规则的混同和矛盾就将长期存在。

【关键词】司法解释；生效时间；溯及力基准时；民间借贷司法解释；利率管制

本文选编自《现代法学》2021年第2期，作者刘哲玮，北京大学副教授、博士生导师。

4.民间借贷纠纷中夫妻共同债务的司法认定

【摘要】涉及夫妻共同债务的民间借贷纠纷案件的裁判结果对当事人及其婚姻、家庭影响极大，如何公正认定夫妻共同债务，是司法实践中的难题。《民法典》第1064条虽然明确界定了夫妻共同债务但司法实践和理论界仍然对夫妻共同债务的认定存在不同观点。以私法自治为基石，以信赖原则为视角，结合比例原则，重新审视民间借贷纠纷案件中夫妻债务尤其是“特别共债”的认定问题，更具有正当性和说服力。“特别共债”是对举债人配偶特别设定的义务，在司法认定上应当以债权人对举债人配偶享有正当的信赖利益为前提，不宜任意扩大解释或加重举债人配偶的程序和实体义务。债权人对举债人配偶是否存在正当信赖利益，核心在于债权人是否有充足的理由相信举债人配偶亦是债务人。

【关键词】夫妻共同债务；特别共债；举债人配偶；信赖原则

本文选编自《现代法学》2021年第2期，作者李震，重庆大学法学院博士研究生。

5.中国公司治理制度的困境与出路

【摘要】中国的公司治理始终经受着多方的批评与质疑，实践中也面临着许多困难。立法者虽经不懈努力以求完善公司治理制度，但却总难实现公司治理现状的彻底改观，其已经陷于既有制度锁定的困境，小修小补式改良对于根治公司治理痼疾似乎无济于事，需要的是更深刻而实质的制度变革和创新。公司治理深陷困境的深层原因和症结在于公司治理的法律设计与现实运行严重脱节、对控股股东或大股东的法律规制近乎空白、公司治理的问责与追责机制畸形和失灵。公司治理突破的方向与出路在于结构重构和机制再造：其一，要对公司组织机构规范的强制性与任意性予以明确、科学、合理的定性与定位，强化其应有的任意性；其二，要确立控股股东在公司治理中的主体地位，正面引导、发挥其独特的积极作用，并围绕其控制权的行使建构合理的法律规则；其三，应重构公司监督制度，取消监事会，或者作为过渡性的措施将其只作为任意性的机构由公司自主选择；其四，应重新审视和调整公司治理的归责原则和追责机制，实现公司治理的合理问责与精准追责。

【关键词】公司治理；公司法修改；控股股东；公司监督机制；公司追责

本文选编自《现代法学》2021年第2期，作者赵旭东，中国政法大学教授、博士生导师。

6.有限责任公司股东除名规则之检讨与完善

【摘要】有限责任公司股东除名根据功能目的不同可分为股权激励型股东除名、资本管制型股东除名和“清除异己”型股东除名三种类型。前两种类型的“资合性”特点显著，第三种类型的“人合性”特点更为突出。此次《公司法》全面修订，应在公司决议成立即有效原则的基础上例外地规定股东除名决议效力确认之诉，赋予人民法院对除名决议效力的实质判断权，并以“列举加兜底条款”方式对除名事由作示范性列举。股东除名决议之表决方式，股权激励型股东除名与资本管制型股东除名，应当适用资本多数决，清除异己型股东除名应适用人头多数决，两种表决方式均采三分之二以上通过的绝对多数决方式。

【关键词】股东除名；股权激励；人合性；除名事由；公司决议

本文选编自《现代法学》2021年第2期，作者吴芳，四川师范大学副教授。

7.论《公司法》第42条但书条款的规范解释

【摘要】表决权属于“股东的固有权利”，展现出了共益权行使的公益性，一般具有不可限制的性质，《公司法》第条规定的表决权确定了同股同权的理念，性质上属于半强制性规范；而该条但书条款本质在于通过同股不同权的约定实现公司自治，是法律规定对股东表决权的限制。在公司章程对以认缴出资或是实际出资作为表决权基础没有规定的情况下，应该根据认缴出资作为表决权计算的基础，不按照实际出资比例行使表决权需要经过全体股东同意，排除或者限制其他股东的表决权需要经过被限制表决权股东的同意。但书条款的解释应该在尊重同股同权的基础上才能对公司表决权进行差异化的约定，实现股权规范法定与章程自治约定的平衡。具体适用层面：公司章程可以约定优先股的发行、以股东人数确定表决权；为避免公司僵局的发生，公司章程可以对公司僵局时差异化表决进行特别约定；股东质押权超过既定比例、表决权拘束协议需要经过该股东授权代表董事或者股东的同意。

【关键词】表决权；公司章程；资本民主；同股同权；同股同利

本文选编自《现代法学》2021年第2期，作者许中缘，中南大学教授。

8.环境法与生态化民法典的协同

【摘要】传统法律领域应对现代意义环境问题的转型调整趋势可概括为“生态化”，从民法典相关内容来看，系统地体现了民法生态化的理论设想。生态化的民法典使环境法与民法典的协同成为可能，为实现与民法典协同的目标，环境法须唤醒自身固有的私法逻辑，并明确其在权利、义务、责任等层次的基本面向。在权利层次上，应把环境权作为环境法中私法意义权利的集中体现，明确其人格权属性，并推进环境权的确认路径从具体人格权到一般人格权具体化的演进。在义务层次上，应阐明环境法中私法义务形成的基础，对其作出积极义务和消极义务的划分。在责任层次上，应以明确环境侵权责任逻辑构架为前提，对其进行类型化梳理。在环境法语境中，应将因环境权侵害所致环境侵权责任的判断和侵害环境公共利益所致生态环境修复责任的实际履行作为研究重点。

【关键词】民法典；生态化；环境法；私法逻辑

本文选编自《现代法学》2021年第2期，作者张璐，华东政法大学教授。

《比较法研究》2020年第3期

1.公司组织意思表示之特殊构造——不完全代表/代理与公司内部决议之外部效力

【摘要】私法以自然人为原型构造了法律行为理论，进而对法律行为理论中的核心部分——意思表示——予以成文化，形成了民法中“法律行为－意思表示”之核心规范群。自然人意思表示规范构造中最大的问题是人类思维的“非可视性”，因此，如何发现自然人内心意思与表示行为之不一致就成为极困难的问题，全部私法中的“法律行为－意思表示”规范的重心均系围绕这一目标而展开——致力于类型化表示行为与内心意思不一致之情形，要么视为法律行为不成立，要么视为法律行为无效或可撤销。公司组织乃自然人与资本之结合团体，属法律上拟制之主体人格，其意思表示构造源于自然人又超越自然人。公司组织体的意思表示具有复数性/多元性、可视性、程序性及意思形成与意思表示分离性的特点。尤其是，公司组织的内心意思是表示出来的，本身是一种意思表示过程。因此，法人的意思表示是复杂的构成（内部意思表示＋外部意思表示），公司意思表示构造中存在两类法律行为：一类是公司内部意思形成之法律行为；另一类是公司意思外部表示之法律行为。长期以来，人们对公司意思表示构造中的上述两类行为，在法律效力上都是采取“划界处理”的，法律将公司组织内部意思形成——公司决议——的效力局限于公司内部，使其与公司意思表示——外部交易行为——的效力区分开来。此类观点忽略了特殊情形下公司决议之效力可能具有外部扩张性，此种外部扩张要么是通过法律规定进行，要么是通过合同约定进行。在合同约定之情形，公司内部股东会/董事会决议可能被理解为交易合同之生效条件抑或缔约时公司合意之构成部分，本来在公司内部生效的股东会/董事会决议，其效力均可因此扩张至合同相对人。由此，组织性代表/代理多为“不完全性代表/代理”。认可公司内部决议的外部效力，可能是尊重法律及合同的结果。因此，我们需进一步反思，对公司意思表示之“划界处理”的传统，是否在任何场景下都更有助于交易安全。

【关键词】公司；内心意思；表示行为；决议；效力

本文选编自《比较法研究》2020年第3期，作者蒋大兴，北京大学法学院教授。

2.股权代持的权利架构——股权归属与处分效力的追问

【摘要】股权代持中的股权归属与处分问题既涉及到合同法，也涉及到公司法；既涉及到名义股东与隐名股东之间的关系，亦涉及到隐名股东与其他股东、公司以及债权人之间的关系。股权代持的法律性质、股权归属和处分问题一直以来都是理论和实务上迫切需要解决却又悬而未决的问题。明确股权代持的法律性质与股权归属是理顺代持股权处分效力的必要前提。委托代理说能够妥当地解释股权代持法律关系。在委托代理说下，当且仅当其他股东对隐名股东之存在不知情且半数以上不同意隐名股东显名时，代持股权归属于名义股东，反之则归属于隐名股东。在明确代持股权归属后，可进一步明晰代持股权处分的效力，在无权处分的场合下，可以构成股权的善意取得；仅有善意交易相对人得强制执行代持股权。

【关键词】股权代持；委托代理说；股权归属；股权处分

本文选编自《比较法研究》2020年第3期，作者王毓莹，最高人民法院民二庭主审法官。

3.论德国民法上的所有人占有人关系——兼评我国《民法典》第459-461条之规定

【摘要】《德国民法典》第987条以下用17个条文规定了一种极其特殊的法律关系：所有人占有人关系（Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses）。该法律关系是指在构成了第985条所规定的所有人得请求无权占有人返还标的物之要件时，所有人与占有人之间所发生的损害赔偿请求权、孳息及用益利益返还请求权以及占有人的费用偿还请求权所构成的附从性请求权（Nebenansprüche）关系。《德国民法典》的起草者构建该特殊法律关系的基本法思想是其一以贯之的“在保护权利人与交易安全之间进行最佳之平衡”。基于该法思想，所有人占有人关系原则上应当作为封闭性法律关系，排除与侵权行为请求权、不当得利请求权、无因管理请求权等其他请求权的竞合。然而，由于利益状态复杂，故学说又不得不发展出各种例外，从而形成相当复杂的法律关系。德国法上所有人占有人关系对于理解我国《民法典》第459、460、461条极具启发性，对于我国法上所有人占有人关系之构建颇具借鉴意义。

【关键词】所有人；占有人；损害赔偿；孳息返还；费用偿还；

本文选编自《比较法研究》2020年第3期，作者：席志国（中国政法大学民商经济法学院副教授。

《环球法律评论》2021年第3期

1.我国个人信息匿名化规则的检视与替代选择

【摘要】个人信息匿名化规则试图通过彻底消除个人信息蕴含的可识别性以免除信息处理者负有的个人信息保护义务，但这一规则却面临着理论上的困境和适用上的障碍。“匿名化迷思”的根源在于，其试图通过对信息性质作出“非此即彼”的判定，以决定是否“一刀切”地斩断个人信息处理者所负义务。而现实情况是，个人信息具有的可识别性通常并非全有或全无，而是呈现出不同程度的识别能力，经过匿名化处理的信息仍可能残存一定的“可识别性”，将其彻底排除至个人信息保护立法的规制范围之外，事实上难以有效消解匿名信息具有的“剩余风险”。未来我国个人信息保护立法应从当前的一体规制模式转向基于信息识别能力类型化的区别规制模式，根据个人信息蕴含的识别能力而构建多层次的个人信息保护义务体系，并将匿名信息作为一种具有较低识别能力的个人信息纳入规制范围，实现个人信息保护与利用间的动态平衡。

【关键词】个人信息；可识别性；识别能力；匿名化；去识别化

本文选编自《环球法律评论》2021年第3期，作者齐英程，吉林大学法学院博士后研究人员。

2.资本市场投资者适当性规则的美国经验与中国探索

【摘要】适当性规则长期以来极具模糊性与不确定性，我国适当性规则适用中亦存在种种问题。域外经验表明适当性义务系法定义务而非约定义务，违反之承担的责任性质上应属侵权责任。作为提供专业建议的两个主要机构，证券经纪商与投资顾问间分工明确，前者通常向投资者承担适当性义务，后者则承担受托义务。应尊重二者行业差异，借鉴美国法上分立监管的做法，不应将二者纳入统一义务标准框架。划分投资者风险承受能力等级及金融产品风险等级分别是完成“了解客户”“了解产品”的重要步骤，但完成合理的划分并准确匹配绝非易事，当前也未有公认的方法。科学的信息披露制度系克服如上困境的暂时性替代方案。适当性规则的美国司法实践存在法官认定标准不一及证明困难的问题，使得涉适当性义务案件的解决途径开始向仲裁转向。这契合投资者权益保护的宗旨，借鉴其经验，我国亦应充分发挥仲裁在该领域中的功能。

【关键词】适当性规则；受托义务；侵权责任；证券经纪商

本文选编自《环球法律评论》2021年第3期，作者李海龙，浙江财经大学法学院副教授。

《清华法学》2021年第3期

1.论我国个人信息保护法中的个人信息处理规则

【摘要】个人信息处理规则是个人信息保护法的主要内容，个人信息保护法采取强行性规范对个人信息处理进行全方位、动态性的调整。除了自然人之间因个人、家庭事务处理个人信息之外，所有的个人信息处理行为都属于个人信息保护法的规范对象。告知同意规则是确定个人信息处理行为合法性的原则，即除非法律、行政法规另有规定，否则都应遵循。告知同意规则并非民事责任的减责或免责事由，适用要受到其他规则与原则的限制。个人信息保护法中的敏感信息与民法典中的私密信息并不矛盾冲突，二者具有不同的规范目的和功能。原则上应当禁止处理敏感的个人信息，除非为了保护更高位阶法益而由法律、行政法规作出特别规定。

【关键词】个人信息保护法个人信息处理民法典告知同意敏感信息

本文选编自《清华法学》2021年第3期，作者程啸，清华大学法学院教授。

2.合意型股权变动的法律结构——“多重买卖”与股权变动预告登记

【摘要】合意型股权转让中的契约效力与物权变动效力经常发生混淆。合意型股权变动中存在三重法律结构：合意契约的签订、公司内部股东变更与公司外部股东变更。在不同结构中，需实施的法律行为不同，所产生的法律效果不同，因此约束当事人的范围也有差异。若无其他法定或约定生效条件，合意契约通常一经订立即生效，但基于“合同的相对性”，仅能约束合同当事人。一旦完成公司内部股东变更行为，则合意契约具有约束公司和其他股东的效力，买受人可向公司和其他股东主张其为股东身份。一旦完成公司外部股东变更行为，则合意契约能对抗所有公司外部的第三人，受让人可据此向所有人主张其为公司股东。因合意型股权变动过户周期较长，其间容易发生“一股多卖”现象。参照《买卖合同解释》，似应承认多重买卖合同之效力，并区分股权是否已受领交付、合意契约之成立时间等而为不同处理。司法实践中特别偏重受领股权之交付行为，对登记行为与付款行为对交付之约束似乎并不特别看重。在合意型股权变动的规整中，似应加大表示主义(登记行为)的约束力。认可多重股权买卖有促进转让人实现股权市场价值、维护登记信赖的意义，但同时也可能毁坏合同诚信、增加争议解决成本，未来立法与司法政策的拟订，应在维护转让人经济价值之实现与维护个案合同诚信之间进行取舍。

【关键词】股权变动股东多重买卖预告登记

本文选编自《清华法学》2021年第3期，作者蒋大兴，北京大学法学院教授。

3.欺诈理论与期货市场操纵二元规制体系

【摘要】我国期货市场操纵的现行规制框架是一种以单一的价格操纵条款为核心的反操纵立法体系。在价格操纵的规制框架之下，以人为价格为核心的构成要件的证明较为困难，且极易因为受到攻击而无法成立。近年来，美国通过《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》，在期货市场中增加了基于欺诈的反操纵条款，确立了欺诈操纵与价格操纵并存的二元规制体系，进而大大增强了监管机构的执法能力。与价格操纵相比，欺诈操纵虽然调整范围稍窄，但证明难度更低。在法律适用上，两种反操纵条款可以择一适用，也可以同时适用而提出两个并行诉求。为提升监管机构的执法能力，在我国期货市场操纵立法和执法中没有必要坚持单一的价格操纵规制框架，而应当建立欺诈操纵与价格操纵并存的二元规制体系，从而降低操纵行为的认定难度和执法成本，同时提升监管效率。

【关键词】市场操纵欺诈价格操纵欺诈操纵二元规制体系

本文选编自《清华法学》2021年第3期，作者钟维，中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院。

4.网络虚拟财产保护的解释路径

【摘要】《民法典》第127条虽然已经明确了对网络虚拟财产的法律保护，但在理论上网络虚拟财产的法律解释仍主要陷于物权、债权二分之争，在司法实践中无法形成融贯的裁判规则为法官所接纳。网络虚拟财产在属性上有别于物权、债权的传统客体，以形式主义思维逻辑构建的法律解释范式并不能与之良好适配。为此，有必要引入功能主义的方法论对问题进行克服。通过规范目的的实现和对最低限度保护需求的满足，突破物债二分格局的局限，将网络虚拟财产明确为受法律保护的利益。应重点考虑平台规则的合理性、网络运营商的安全防范措施等因素，围绕网络用户、网络运营商、不特定第三人等主体来进一步构建网络虚拟财产的保护规则。

【关键词】网络虚拟财产物债二分民事利益功能主义形式主义

本文选编自《清华法学》2021年第3期，作者高郦梅，中国人民大学法学院博士研究生。

《政治与法律》2021年第5期

1.民法变通规定制定权的法源冲突及解决路径——以《民法典》相关规定阙如为切入点

【摘要】为在民事法治建设中妥善处理各民族风俗习惯与国家民事法律的关系，我国《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》赋予了民族自治地方人大对民事法律规定进行变通的权力。已经正式实施的《民法典》并没有对此项权力予以明确规定，而我国《民法通则》等法律又因为我国《民法典》的实施而被废止。在此背景下，民族自治地方人大还能否对民法典的相关规定进行变通或者补充，是全面贯彻实施《民法典》必须解决的一个重要问题。由于我国《民法通则》等法律规定的变通规定制定权是授权立法而非职权立法，依据宪法及宪法相关法有关立法权限划分的规定，已无法解决我国《民法典》与《民法通则》等法律之间存在的新的一般规定与旧的特别规定的冲突问题。在民法典时代，民族自治地方人大能否对《民法典》的规定进行变通或补充，尚有待全国人大常委会作出裁决。

【关键词】《民法典》；民族自治地方；民法变通规定制定权；权力性质；规则冲突与适用

本文选编自《政治与法律》2021年第5期，作者田钒平，西南民族大学法学院教授、博士研究生导师。

《当代法学》2021年第3期

1.情事变更原则探微

内容提要:《民法典》明确规定情事变更原则,且相较于此前司法解释关于情事变更原则的规定更为完善,系立法的进步。该原则的成立所需要的情事,其构成固然有单一元素的情形,但由若干元素共同组合而成情事的可能更为常见,因为此处所谓情事必须是对合同关系及合同履行产生影响的情形,如导致等值障碍或者导致给付标的适用性终结。对于情事变更原则成立所需要的情事变更系当事人各方在缔约时所不可预见的这一要件,在判断标准方面不可过严而应适中,应把当事人作为经济人、理性人对待,不应把当事人作为政治家、军事家来对待。作为情事变更原则效果之一的再协商,既是义务也是权利,重在协商的过程,不苛求协商必定达成一致意见,其表现形式可以是言辞商讨,也可以是以行为表达,可以是变更合同,也可以是终止合同关系。

【关键词】情事变更原则；不可预见；不可归责；再协商；解除合同

本文选编自《当代法学》2021年第3期，作者崔建远，清华大学法学院教授，博士生导师。

2.《民法典》视阈下保险赔偿的近因认定

【摘要】保险近因原则来源于英美法，其设定目的在于明确保险事故与损害之间的因果关系并认定赔偿责任。我国保险法学界对保险近因及相关理论早有研究，但囿于保险近因内容本身的复杂性以及立法上的缺失,司法实践中较多参照侵权近因的概念与赔偿理论，进而在判定保险赔偿责任的有无与大小时表现出不一致甚至相矛盾的情形。《民法典》继承了《侵权责任法》对因果关系的界定，保证了审判实务中找法、用法的科学性与体系性，但并未解决保险赔偿纠纷中对侵权近因理论的滥用问题。将侵权近因理论代入保险关系中以分配社会责任和赔偿义务虽能实现个案的解决或对弱势群体的救济，但在处理私法主体作为当事人的合同关系时却是一种不具有正当性的错误行为。对保险近因的确定是当事人自由意愿的外向表现，是一种内在的公正价值需求的有体化，应以当事人的合理期望为前提并注重因果关系的直接性特征。

【关键词】民法典；保险近因；侵权近因；合理期望原则；直接性特征

本文选编自《当代法学》2021年第3期，作者夏庆锋，国际关系学院法学院讲师，法学博士。

3.民法典体系下协助决定与替代决定的择优实现

【摘要】随着对监护制度尤其是成年人监护制度的理解不断加深，成年人监护制度用更有时代性的协助决定模式取代传统的替代决定模式，已愈加广泛地被接受为转型方案。尽管我国法并未完全采取协助决定模式,但与《民法通则》完全采纳替代决定模式相比，《民法典》已然在监护制度中吸纳了协助决定的理念，这为在法律适用中选择协助决定规范创造了条件。与替代决定模式相比，协助决定模式的价值取向更为进步，关系结构更为合理，保护机制更为科学。深刻理解这两种监护模式的差异及优劣，有助于在监护制度适用中做出更优选择，逐渐使协助决定的价值理念转化为实践中的法律适用效果，最终实现我国监护制度以协助决定模式为主要实现机制的实质转型。

【关键词】民法典；监护制度；协助决定；替代决定

本文选编自《当代法学》2021年第3期，作者陈嘉白，中国人民大学法学院博士研究生。

4.民法典对宪法秩序建构的回应及其反思

【摘要】民法典的编纂和颁布受到了宪法理论研究的持续关注。宪法学对于民法典表现出从立法技术、制度结构到制度精神的至少三个层面的理论关切。对此，民法典也进行了系统性回应，包括确认宪法的法律位阶秩序、巩固宪法上的国家基本制度以及重申宪法共识等。宪法与民法的调整对象与调整方法虽有显著区别,但就国家宪法秩序的建构而言，在相互尊重和保持自身法体系边界的基础上，民法典与宪法应当实现法律功能上的衔接与协调，共同致力于控制国家权力、保障个人权利之终极法治目标。

【关键词】民法典；宪法秩序；功能协调；回应性建构

本文选编自《当代法学》2021年第3期，作者任喜荣，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

5.作为介入和扩展私法自治领域的行政法

【摘要】行政法经历了从行政管理法到管理行政法的一个历史变迁过程。当民法与行政法相遇时，公、私法交织现象就已经难以避免。作为介入私法自治领域的行政法，本质上是行政权对平等主体之间私法自治内容和范围的限制，在方式上可以分为直接介入和间接介入，在形态上可以分为行政许可与民事争议的预防、行政确认与民事权利的保护、强制性规范与民事法律行为无效以及行政裁决与民事争议的判定。作为扩展私法自治领域的行政法，行政法不是私法自治领域的“入侵者”，毋宁是强有力的保护者。扩展私法自治领域的路径是充分尊重私权，限缩行政空间，并以助力民法守卫和扩展私法自治领域作为解释《民法典》中行政法规范的价值目标。

【关键词】公法；私法；行政法；民法典；私法自治

本文选编自《当代法学》2021年第3期，作者：章剑生，浙江大学光华法学院教授，博士生导师，法学博士。

《法学论坛》2021年第3期

1.大数据背景下的秘密监控与公民个人信息保护

【摘要】信息社会的到来突显出保障个人信息权的极大必要性，民法、刑法、行政法领域的个人信息保护立法及相关研究都取得了相应进展，唯独在刑事司法执法领域对公民个人信息权的干预始终被视为法律规制的例外，业已成为个人信息保护的短板所在。秘密监控是刑事司法领域干预公民个人信息权的主要表现形式，大数据背景下秘密监控手段的发展突显出传统隐私权保护理论的缺陷。就公民个人信息保护的视角观之，无论是犯罪侦查中的技术侦查措施还是犯罪预防与情报信息领域内的信息收集行为都存在明显的规范漏洞。国际社会的经验表明，保护公民个人信息权，既要运用合法性原则与比例原则这两项传统规范工具，也应当适度引入个人信息保护的法律原则与机制。就个人信息保护的具体举措而言，应建立混合监督体系，积极应对第三方数据、元数据等规制难题，健全政府部门数据库共享过程中的信息保护机制，厘定个人信息使用中的隐私保护范围。

【关键词】个人信息；隐私权；秘密监控；记录监控

本文选编自《法学论坛》2021年第3期，作者程雷，中国人民大学法学院教授。

2.猫虎之辨：互联网金融平台定位的信息中介与信用中介之争

【摘要】信息中介是监管政策对互联网金融平台的基本定位，司法实践因循政策定位以居间合同调整互联网金融纠纷。然而，互联网金融平台贷款审核、刚性兑付、增信担保等经营活动的信用中介本质，却是对上述定位的异化。司法裁判对政策导向的路径依赖，使裁判公信力受到减损。司法判例确立的居间人定位，在鼓励创新阶段，使互联网金融平台实质主导交易过程，而无需承担责任；严格监管时期，又无法对其恪以相应义务，整肃行业风气。互联网金融裁判回归金融商法逻辑，以商法思维审视新型案件，明确互联网金融平台的金融机构主体地位，才能为此类案件的裁判确立公允的基础。实现投融资双方的利益平衡，将互联网金融纳入规范监管，才能落实双创政策践行普惠金融的目标。

【关键词】互联网金融；居间合同；P2P；股权众筹；金融裁判

本文选编自《法学论坛》2021年第3期，作者宿营，山东大学法学院讲师。

《法学杂志》2021年第5期

1.《民法典》中请求权竞合条款实施研究

【摘要】我国《民法典》遵循了基础权利与请求权一一对应关系原理，采取了对物权、人格权和身份权等对应的请求权“分类保护”的立法政策，使得请求权竞合现象愈加多样和复杂。《民法典》对请求权竞合现象作了有限的回应，其中总则编第186条是核心条款，总体延续了原《合同法》第122条的立法表述。但理论界和实务界对该条款的理解存在严重分歧，如果继续根据“择一行使、择一消灭”等传统民法理论解读，将在审判实务中遭遇侵害诉权、重复起诉、无法实现一次性纠纷解决等多重诉讼困境。从实体法与程序法交互的视角，即坚持实体法说的诉讼标的理论，同时以诉的客观预备合并理论对《民法典》第186条重新解读，能够更加有效地解决请求权人权益保护不充分、诉讼法理违反等多重困境，是一种既符合立法精神也便于审判实务操作的请求权竞合解决策略。

【关键词】民法典；请求权；请求权竞合；实施困境；诉的预备合并

本文选编自《法学杂志》2021年第5期，作者王德新，山东师范大学法学院教授。

2.论我国资本形成制度的规制坐标与自治重构

【摘要】世界各国对资本制度的规制基本可划分为以欧盟为代表的强资本规制模式和以美国为代表的弱资本规制模式。就资本形成而言，我国公司法在出资额和出资期限上的规制程度已达到了竞争底线，甚至与美国公司法已无二致。但在出资形式、股份面额、股票发行价格及发行权限等要素上，我国公司法的规制强度甚至超过了强资本规制模式的欧盟。资本形成事关公司的资本流入，应肯定其组织法契约属性，消解其中的过度强制要素，归位自治机制，并通过强化公司治理机制重构现代化的资本形成制度体系。

【关键词】资本形成；规制；自治；强制

本文选编自《法学杂志》2021年第5期，作者岳冰，郑州大学法学院。

《华东政法大学学报》2021年第3期

1.论“存疑推定为保证”——以债务加入与保证的区分为中心

【摘要】我国《民法典》第552条第一次在法律上规定了债务加入制度，弥补了合同立法的不足，但由于该制度与保证具有相似性且在实践中第三人做出的意思表示经常模糊不清，从而给法律适用带来了极大的困难。因此，在第三人意思表示不明时，应当首先依据《民法典》第142条进行意思表示的解释，仍不能确定真实含义时，方可适用“存疑推定为保证”的规则。该规则弥补了意思表示解释规则的不足，有效平衡了各方当事人的利益，符合私法自治的基本精神，并将为《民法典》相关规则的贯彻实施发挥重要作用。

【关键词】债务加入；保证；存疑推定；意思表示解释

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第3期，作者王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，法学博士。

2.论一般保证中保证债务诉讼时效的起算

【摘要】一般保证中，保证债务诉讼时效的起算适用诉讼时效起算的一般规则，《民法典》关于一般保证中保证债务诉讼时效起算规则的规定，实际上是诉讼时效起算一般规则的具体化。在一般保证中，依据《民法典》第694条第1款规定，在债权人以提起诉讼或者申请仲裁的方式对债务人提出请求的情形下，保证债务诉讼时效的起算点为保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日，这一规定与诉讼时效起算的一般规则存在不合之处，也难以明确保证债务诉讼时效的起算点。对一般保证而言，保证债务诉讼时效的起算需要债权人依法向保证人主张保证责任，在债权人向保证人提出请求后，保证人予以拒绝的，即可认定债权人知道或者应当知道其保证债权受到了损害，自此可开始计算保证债务的诉讼时效。

【关键词】保证；一般保证；诉讼时效；保证期间

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第3期，作者王叶刚，中央财经大学法学院副教授，法学博士。

3.民法典第三人清偿代位制度的解释论

【摘要】《民法典》第524条为新规定之条文，在法律适用上有诸多问题亟待解决。在方法论层面，应认为《民法典》第524条存在“开放型漏洞”，应采取个别类推之方式进行填补，该条除了适用于法定清偿代位之外，亦适用于意定清偿代位制度，但意定清偿代位制度在适用上必须要受到相应的限制。在当事人发生三方意思博弈的过程中，原则上无须考虑债权人与债务人的意思，这也符合比较法的发展趋势。对于“合法利益”的理解，基于我国求偿权等相应配套制度的完善，应当采取狭义解释而非广义解释，但须对未来司法实践可能产生的新案型保持一定程度的开放性。在债权人保护问题上，在部分清偿代位情形中，采取顺位劣后说相较准共有说更有利于保护债权人的利益。第三人清偿代位产生法定债权移转的效果，应基于《民法典》之体系效应，将《民法典》第700条但书所规定的保证场合下的“债权人不利地位之禁止”条款类推适用于第三人清偿代位制度。

【关键词】清偿代位；法定债权移转；意定代位；合法利益；部分代位

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第3期，作者陆家豪，中国人民大学法学院博士研究生。

4.数字时代隐私权的宪法建构

【摘要】数字时代大幅提升了信息的公开化程度，但信息越公开，就越需要隐私。隐私是区隔心理系统与社会系统的缓冲带，可以防止人的心理完全曝光于社会，是人与人格分离的前提，也是社会系统存在的前提。数字时代，隐私与个人信息之间的关系需要重新加以认识。一些看似不具有私密性的个人信息，也可能暴露个人的隐私。对于个人信息，过宽或过窄的保护都不足取，应将个人信息保护建立在隐私利益的基础之上，而非简单地进行隐私与个人信息保护的二分。中国宪法中的隐私保护，应立足于宪法文本，并通过解释学上的建构，发展出层级化的隐私保护体系。住宅、通信和一般隐私权的建构，需呼应时代发展，与时俱进，进行教义学上的解释更新。

【关键词】数字时代；隐私权；住宅；通信；个人信息

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第3期，作者李忠夏，中国人民大学法学院教授，法学博士。

《法学评论》2021年第3期

1.论公司/组织法上的类型转换

【摘要】长期以来，公司法上的组织变更没有被特别重视，法律有关合并分立及类型变更的条文简略，公司法上的组织类型转换形式单一、转换领域有限——立法仅认可有限公司与股份公司之间的双向变更，并未明确认同分公司、无限责任企业，甚至非企业法人与公司形态之间的转换。这是一种十分封闭的立法结构，未能将全部企业法以及组织法融通规整。事实上，基于政治改革的原因，政治实体与公司之间存在类型转换的可能；非营利组织甚至非法人企业与公司之间亦均存在转换可能。因此，应坚持“融通主义”的公司法改革观，为不同类型公司/组织的转换提供自由空间，以确保投资人营业自由权的实现。在公司法内部，现行立法关于公司组织类型转换的安排还存在重合并分立、轻类型变更的缺陷，立法未能区分不同公司/组织类型转换所遭遇的“利益平衡问题的特殊性”，无论是对股东权益保护，还是对债权人利益的保护，均存在明显不足。因此,在规制哲学上，对公司/组织类型转换应采“一步法”的“直接变更”规制模式，不应采“注销+新设”的“两步法”规制模式。这不仅是基于对组织变动效率的追求，还涉及对债权人是否需要豁免清算及注销程序，以及对股东权益如何换算承继的考量。

【关键词】公司；类型转换；变更；公司法；融通性

本文选编自《法学评论》2021年第3期，作者蒋大兴，北京大学法学院教授。

2.股东会中心主义抑或董事会中心主义?——公司治理模式的界定、评判与选择

【摘要】采股东会中心主义还是董事会中心主义是公司治理研究与公司法制度设计必须作出的理论回应和立法选择。中外公司法学理对于股东会中心主义和董事会中心主义的界定有终极目标论、代理关系论、“最终决定权”和“权力独立”标准、剩余权力归属标准等多种理解和主张。公司治理中心的界定应以公司主要的经营者事项和经营者权力、而非以所有者事项和所有者权力的分配为根据。世界各国的公司治理模式经历了从股东会中心到董事会中心、甚至再到经理层中心的交错发展，中国的公司治理模式呈现为法定董事会中心主义与某些公司事实上的经理层中心主义或控股股东中心主义的特殊状态。不同公司治理模式各有所长，各有其短，没有尽善尽美的最佳治理模式。《公司法》修订改革和公司治理模式优化选择的使命不是对其进行“二选一”或“多选一”的排他性选择，而应在肯定和设计多种治理模式的基础上，赋予治理模式规范以法律的任意性，允许公司当事人根据自身需求和不同情况自主选择。

【关键词】公司治理；治理模式；股东会中心；董事会中心；《公司法》修订

本文选编自《法学评论》2021年第3期，作者赵旭东，中国政法大学教授、博士生导师。

3.“资本显著不足”的适用与研判：理论、实证与规则

【摘要】“资本显著不足”是揭开公司面纱制度的重要因素，其法理基础包括公司特权理论、公司基础形式理论、市场行为理论、负外部性理论和公共政策目标理论。实证研究表明，在自愿之债中，“资本显著不足”通常不会作为唯一因素而揭开公司面纱，仅在特定情形下才可能单独适用。一人公司通常就属于特定情形，司法实践中揭开率很高，甚至是以“资本显著不足”为主要适用要件。非自愿之债引发的揭开公司面纱之诉较为罕见，关键原因是非自愿债权人对侵权公司了解甚少，而在被侵权之后发现公司的人格被滥用与否的事实，难度很大。因此，实证数据鲜有非自愿债权人成功地揭开了公司面纱。本文旨在讨论“资本显著不足”这一要件到底在揭开公司面纱的案件中的影响几何，应当如何定义“资本显著不足”，以及其在自愿之债与非自愿之债中作用是否不同，等等。最终厘清理论上和实践中对“资本显著不足”的诸多认识，为司法实践提供一种裁判路径。

【关键词】“资本显著不足”；公共政策目标理论；非自愿债权人；汉德公式

本文选编自《法学评论》2021年第3期，作者朱慈蕴、梁泽宇，清华大学法学院。

4.新型权利入民法典对刑法犯罪评价的影响

【摘要】为适应时代发展以及应对因民事立法阙如而引发的权利失范现象，民法典编纂增加了个人信息权、虚拟财产权等新型权利，实现了新型权利的法定化。权利保护是民法和刑法共同的中心话语，对新型权利入民法典之法现象，不能仅从民法的角度加以认识，还应当从整体法秩序视角审视其对刑法犯罪评价的影响。刑法应正确认识新型权利从失范到规范的整体法效应，并顺势完成从民法新型权利保护到刑法犯罪评价的话语转换：在法教义层面，以新型权利为参照甄别值得刑法保护的新型法益，实现法益保护范围的有序扩张；在法规范层面，以新型规范为支撑还原犯罪双重违法性判断，确保刑事犯罪圈的合理收缩；在法秩序层面，以整体法秩序为基础重释刑法保障法原理，妥善安置民法与刑法的体系位置。

【关键词】民法典编纂；新型权利；新型法益；整体法秩序；刑法保障法

本文选编自《法学评论》2021年第3期，作者夏伟，中国政法大学刑事司法学院刑法学研究所讲师。

责任编辑：蒲南希

文字编辑：丁一

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