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文|章鱼哥

编辑|比奇堡

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随着互联网技术的发展，第三方支付平台在日常生活中愈发普及。随之而来的是，非法转移第三方平台资金的案件大量增加。

由于涉案资金性质占有归属、取财方式“盗骗交织”的复杂性，又间杂盗窃罪行为特征、机器能否被骗等争议。

在学界和司法实践中，本类案件的定性，围绕盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的讨论始终不休。

文章以真实案件为引，以“预设的同意”为视角，对非法转移第三方支付平台资金的行为进行剖析，以期为司法实践提供参考。

2016年11月15日，史一峰在李某某家中过夜，用李某某的手机将李某银行卡内人民币转账至苏某某的建设银行卡内。

12月2日，史一峰再次用李某某的手机，先后将李支付宝账户、银行卡转账至其掌控的户名为苏某某的支付宝账户内。

一、二审法院认定史一峰构成盗窃罪、信用卡诈骗罪，数罪并罚。

上海市高级人民法院以支付宝账户内与银行卡内资金性质相同，以及本案行为属于秘密窃取，再审改判史一峰构成盗窃罪。

本案的争议焦点在于：

（1）支付宝账户内资金与账户绑定信用卡内的资金性质和占有归属；

（2）本案的行为属于冒用他人账户转移资金的诈骗行为，还是秘密破坏占有的盗窃行为。

以往的研究多通过对行为对象是否能够被骗、财产占有的转移属于“主动获取”还是“被动交付”来判断。

文章以“预设的同意”为切入口，基于被害人同意在财产犯罪中的定性作用，在厘清涉案资金的占有归属的基础上，解构“盗骗交织”行为。

一、被害人同意与财产犯罪

作为消极构成要件的被害人同意

被害人同意在刑法理论上扮演着重要的作用，其在刑法总则中，作为一种超法规的阻却事由，在违法性层面承担出罪的功能。

在财产犯罪中，被害人同意的出罪功能主要体现在排除盗窃罪的成立。

盗窃罪的客观构成要件要求行为人打破他人对财物的占有状态，并建立一个新的占有，这种占有状态的打破是“违被他人意志”的。

即“在违反或至少是未得到占有人同意的情况下，对之前占有状态的取消”。

故而对被害人而言，占有状态的打破是被动且违背其意志的，若被害人“同意”行为人取得财物，则无所谓打破占有，从而排除盗窃罪的适用。

车浩教授指出：“对盗窃罪构成要件而言，同意是一种消极的构成要件要素。”

作为事实的被害人同意

财产犯罪中的被害人同意，亦或者说，被害人对占有状态取消的容认，仅需要“一种纯粹的自然表达”，具有“纯粹事实和自然主义”的性质。

这里的“纯粹事实”是指，作为消极构成要件的同意并非规范意义上真实、有效的同意。

这里的“同意”不需要具备违法排除事由的严格条件，只需要客观上存在，且同意主体认识到同意的后果是财物占有的转移。同意是否基于错误作出，不影响盗窃罪的排除。

“自然主义”是对同意主体的宽限，同意只需要一种纯粹自然的意思表达，“只需要能够认识到，得到他同意的行为，正从他手中转移对物的控制状态”。

财产犯罪中“同意”的实践作用

由于财产犯罪语境下的同意可以是一种基于错误的同意，它在排除盗窃罪的同时，保留了构成诈骗罪的可能性，是区分盗窃行为与诈骗行为的重要因素。

研究认为，被害人同意原理在“盗骗交织”案件中，可以起到三个层面的作用：

（1）不存在被害人同意时，排除诈骗类犯罪的适用；

（2）存在同意，且同意存在瑕疵时，排除盗窃罪，并进一步考量是否符合诈骗类犯罪；

（3）存在同意，且该同意无瑕疵时，排除行为的违法性。

基于此，利用“被害人同意”原理处理“盗骗交织”案件时，需要依次解决以下问题：

（1）被非法转移的资金由谁占有？

（2）占有主体是否作出了同意？

（3）同意的范围是什么？

（4）行为人的非法转移行为是否符合同意的范围？

二、同意的基础：资金的占有归属

“如何确定占有的有无、界限及其归属，是讨论财产犯罪时无法回避的话题。”

在解决涉第三方平台或涉机器的侵财案件时，首先要解决的问题不是平台（程序）能否被骗，而是涉及的财物的占有归属。

在此基础上，讨论占有主体对资金的转移是否作出同意，进而明确行为属于取得型财产犯罪或交付型财产犯罪。

具体而言，就是厘清账户持有人A、第三方支付平台B、银行C，哪一方是资金的占有人。

第三方支付平台账户绑定的信用卡内资金的占有归属

以“代为支付款项服务”为例，支付宝属于“被委托方”，对于非支付宝账户内的资金，支付宝只是相关转移命令的传递工具，无论是命令的发出，还是命令的执行，支付宝均不涉及。

故而转移账户绑定的信用卡内资金的法律关系可以被简化为账户拥有者和信用卡发卡方之间的关系。

由于第三方支付平台账户的使用者与其绑定信用卡的持有人须一致，故而该关系的实质就是信用卡持卡人与银行之间的关系。

也就是说，第三方支付平台账户绑定的信用卡内资金的占有归属就是存款的占有归属问题。刑法理论对存款的占有问题主要存在三种观点：

（1）存款人占有说。该说认为，储户与银行之前就存款形成的物权关系，储户可以直接支配自己的存款，随时从银行取钱，该状态表明存款名义人对存款的占有。

（2）银行占有说。该说认为，存款在银行的事实法律上的控制支配之下。对于银行来说，并不是只要具备手续就可以让储户自由取款，必须确认取款人是否为真正的权利人。

（3）区别说。该说认为，银行存款分为已经进入与未进入储户的账户之内的存款。对于前者，储户具有实质上的支配和控制，占有存款。对于后者，存款属于银行占有。

研究支持银行占有说，首先，存款占有归属的争议源于存款名义人的法律支配与银行的事实支配之间存在叠影。

“一方面，金钱出于银行等物理机构的物理支配之下。另一方面，根据存款合同，存款名义人有权向银行请求支付等于或者小于存款额度的现金”。

这种叠影在占有概念上，体现为规范与事实的冲突，研究赞成“规范的作用归根结底是在补强和支持在事实层面上人对财物的支配和控制关系”。

占有归属判断的基础是事实上的支配关系。当储户将资金转入银行账户后，对该资金的事实支配状态就从储户转移至银行，储户对银行享有的是行使存款的请求权。

而非物权上的支配权，故而储户和存款之间不具有事实上的支配关系。

其次，银行存款不存在账户内、外之前的区分，银行账户不同于“一个保险箱”，是一种“人工虚拟，只是银行记账的一种方式，并不代表账户内事实上占有的货币量”。

具体而言就是，银行的资金并非特定物，可以在不同账户内流动，不存在某一笔特殊的资金归属于储户占有。

故而第三方支付平台账户绑定的信用卡内资金应当认为：归属于银行占有。

第三方支付平台账户内资金的占有归属

第三方支付平台由于其“非金融机构”的特殊性质，其账户内资金的性质以及占有归属需要进一步分析。

显而易见，账户内资金的性质是预付价值，账户持有人（A）与第三方平台间（B）就账户内资金存在的是债权关系，账户持有人（A）对该资金不存在直接的支配关系。

需要讨论的是第三方支付平台（B）与银行（C）间的关系。

账户内资金以第三方支付平台的名义存放在银行，该笔资金虽不属于存款，但双方建立了一种形似储户与银行间的法律关系。

如此，是否能认为该资金属于银行占有？研究持否定的观点。如上所述，储户未获得对存款事实上的支配，其重要的原因是，储户不能自由取款，而需要银行确认其身份。

这一程序的存在，使得储户丧失了对该资金的直接、事实的支配。

而在第三方支付平台的场合，由于“银行账户与支付账户应属于同一客户”，银行不再对相关的权利人进行审查，而是将身份验证的功能交由第三方支付平台进行。

银行完全依照支付机构传递的信息进行操作，故此时可以认为第三方支付平台对其账号内的具有直接、事实的支配，第三方支付平台账户内的资金归属平台占有。

需要注意的是，有学者以“‘存款指向的现金由银行事实占有’的观点基本不存在争议，而支付宝所记录的预付价值亦对应一定现金。

该现金的事实占有应归属于支付宝平台”作为论证支付机构账户内资金归属平台占有的理由。

研究认为，这种论述存在一定缺陷。

首先，这种论述只关注到了账户内资金在用户和平台间“预付价值“的特殊性质，但缺乏平台和银行间的关系的讨论。

其次，正是由于存款由银行占有的论据，在讨论平台账户内资金占有归属的场合不适用，才能得出该资金属于平台占有。

最后，在两种场合中，银行所扮演的角色截然不同，前者银行是资金的实际支配者，而在后者，银行只是第三方平台的占有工具。

三、预设的同意：新型支付中的被害人（占有主体）同意

文章所涉的资金属于银行或第三方支付平台占有，故而占有主体是否表示对他人转移该财产的同意？若作出同意，该同意在何种条件下成立？是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

同意的主体：预设的同意的前提问题

被害人同意在财产犯罪中是由占有主体作出的，占有主体是否有资格表示同意，是讨论预设的同意的首要问题。

这一问题常与机器能否被骗相关联，在学界，对于诈骗罪对象的问题已有充分的讨论，研究仅就文章的基本立场展开阐述。

从“同意”的角度，机器是同意的载体，而不是同意作出者本身。而机器的设置者，银行或第三方支付机构，能够成为适格的同意主体以及适格的诈骗罪对象是不具争议的。

因此，作为占有主体的银行或第三方支付机构，能够通过程序作出同意表示。

同意的表示：预设的同意的引入

一般而言，被害人同意是一种现实的同意，是行为发生时由占有主体具体、个别地作出的。

但在支付机构资金转移的场合，由于类似交易的数量巨大，支付机构的工作人员不可能对每一笔交易具体地作出同意的表示。

面对大量但同质化的用户的资金转移要求（无论合法与否），支付机构必须依靠事先作出的、公开的规则，正当化用户的取财行为。

任何依据规则转移财物占有的行为，都是占有主体同意的行为。这种面向未来的、概括的同意被称为预设的同意。上述规则在互联网终端上，表现为身份识别规则。

在转移第三方支付平台资金的场合，程序之所以依照使用者的意图发出指令，是因为确认该使用者具有操作权限。

这种对于权限的判断，是人机交互的核心，考察预设的同意是否作出，就是考察这种规则是否设立。

根据《非银条例》，第三方支付平台在实施收付款等业务前，必须进行身份验证。

以支付宝为例，《支付宝服务协议》规定“使用身份要素进行的操作、发出的指令视为您本人做出”，并且在实施付款业务时要求用户进行身份验证。

这表明，在行为人通过身份验证时，作为占有主体的银行或第三方支付平台，会依照行为人的指令处分其占有的资金。

同意的内容：对“取款人身份”地位的讨论

占有主体作出了预设的同意，并不能排除非法转移第三方平台资金行为的盗窃罪性质，需要结合该预设的同意的具体范围，判断行为人的行为是否符合该同意的成立条件。

账号和密码的统一是不具有争议的同意条件，但取款人的身份是否是同意的条件。

即非法控制账户者转移账户内或绑定的信用卡内资金，是否违背第三方支付平台或银行的意志，理论上存在争议。

车浩教授认为，取款人身份属于银行的“内心保留”，并非客观化的同意条件。

无论是信用卡的使用，还是第三方支付账户的使用，都要求使用人与账户的拥有人相同。这一要求也通过服务协议对外公开，如《支付宝服务协议》要求“账户仅限本人使用”。

但这种对外表示是否属于同意的条件，或者说，何种程度的公开才属于预设的同意的条件，是解决“取款人身份”地位问题的关键。

研究赞成车浩教授的观点。同意条件不仅要对外作出，还必须被“机器设计者客观化地体现在机器的内部结构之中”，在涉新型支付的场合，表现为是否由身份识别规则确认。

身份识别规则是被支付机构管理者客观化在支付程序中的交易规则，它不仅仅被公开，而且须通过一定的方式得以实现。

在“取款人身份”不符合规定时，只要行为人使用正确的身份要素操作账户，行为人的取财行为就是受到占有主体同意的，只是这种同意存在错误。

因此，冒用他人第三方平台账号转移资金的行为，由于得到银行或第三方支付平台等占有主体关于转移占有的同意，满足盗窃罪的消极构成要件，不构成盗窃罪。

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