文汇 过罚相当原则探析

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来源：【读特】

引子：

过罚相当原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。过罚相当原则是设定和实施行政处罚的法定原则之一，如何进行过罚相当的判断，是目前学界关注的重点问题。学者们从不同角度对过罚相当原则进行了有益探索，本期文汇予以汇编。

过罚相当原则的实现建立在对行政违法行为危害性的准确评价上

周海源在《法学》2020年第6期《危害性评价应纳入行政处罚制度的基本范畴》一文中认为，“过”的本质是危害性。所谓“过”，有“犯错误”之意。由于“过罚相当”借鉴自“罪罚相当”， 其对“过”的定义即应当侧重于社会危害性，社会危害性也是违法行为之所以“违法”的根源。立法上对违法行为及其构成要件之外观的描述，可以称为形式要件，其是立法对社会生活中通常存在的具有社会危害性的行为进行抽象化处理的结果。“罚”设定和实施的目的在于制裁具有社会危害性的行为。行政违法行为作为受到法律责难的行为，其本质上一定是具有相当的社会危害性并破坏法律所预设之秩序体系的行为，行为对法秩序之破坏性方为其应受处罚的根本。据此，罚的设定与实施的目的也在于制裁具有社会危害性的行为。因此，危害性即构成了“过”与“罚”之间的公因数，过与罚之间的等量关系，需要借助危害性加以衡量。过罚相当原则的实现即建立在对行政违法行为之危害性加以准确评价的基础上。

比例原则可以作为过罚相当性的分析工具和判断标准

李晴在《行政法学研究》2021年第6期《论过罚相当的判断》一文中认为，比例原则可以作为过罚相当性的分析工具和判断标准。在行政处罚设定场景中，需要考虑是否罚和如何罚的问题。是否罚，也即某一社会失序行为应否纳入行政处罚的范畴。对此，首先需要权衡针对该失序行为予以行政处罚，是否有助于维护社会秩序，这是适当性原则的考量；其次需要综合社会危害性和人身危险性考量行政处罚是否是对该失序行为予以处罚的最小侵害手段，也即道德谴责能否足以实现维护社会秩序的目的，行政处罚是否过于严厉而无须用来维护社会秩序，这是最小侵害原则的考量；最后需要权衡适用行政处罚所耗费的成本与所维护的社会秩序是否均衡，这是均衡性原则的考量。确定应当行政处罚之后，需要考虑如何罚，也即应当针对该应受行政处罚行为处以何种种类和多大程度的处罚。对此，同样可依循适当性、最小侵害原则、均衡性原则的分析逻辑。需要注意的是，由于规则本身所固有的抽象性，基于比例原则设定的罚则难免包含审酌空间，例如确立的处罚种类可以是单一的，也可以是多元且层层递进的；确立的处罚幅度往往并非固定数额，而是一个可选择的数段。

此外，在行政处罚实施场景中，依比例原则方能确定针对特定场景中应受处罚行为最为适宜的处罚种类和额度。具体而言，首先应当根据构成要件该当性、违法性、有责性的判断，确定某失序行为是否构成应受行政处罚行为，并确定适用的罚则，也即基准罚。在此基础上，结合专家判断，具体分析各类不同的酌定考虑要素，确定适用何种罚则在有助于实现行政目的的情况下，既足以形成对相对人的威慑，对相对人的影响还是最小的，逐步累积形成各个酌定要素考虑的权重，从而形成更为精准的量罚指南。

过罚相当原则适用之关键在于酌定裁罚因素的定型化

陈太清在《法学》2021年第10期《过罚相当原则的司法适用》一文中认为，过罚相当原则与民法上的全额赔偿原则、刑法上的罪刑相适应原则一脉相承，而在行政法学上的地位却远不及后两者显赫，但这并未影响其在司法实践中常被援引为行政量罚审查之说理依据。过罚相当原则的司法适用目前存在诸多隐忧，突出体现在：与行政法一般原则中的比例原则、合理性原则、平等原则的边际不清；仅以未予相关考虑的量罚行为作为适用对象，而将裁罚因素上的不相关考虑排除在外；匹配的司法审查标准明显不当，滥用职权标准被忽略；个案选择的酌定裁罚因素变动不羁，适用结果的可预期性不足。过罚相当原则由手段与目的两个层面的要素组成，目的在于实现处罚与违法相当，依凭的手段是综合权衡裁罚因素。该原则与行政法一般原则并不当然构成特殊与一般的关系，其在正当性基础、参酌对象、价值取向等方面呈现出明显的独立性。未考虑相关裁罚因素与考虑不相关因素均属于典型的裁罚目的瑕疵，二者一体构成对过罚相当原则的背反，因而该原则对滥用职权标准具有适用余地。过罚相当原则适用之关键在于酌定裁罚因素的定型化，可借鉴刑事量刑经验，在裁罚因素类型化基础上不断尝试提炼常态的酌定裁罚因素。

（原标题《文汇 | 过罚相当原则探析》）

见习编辑 陈丽玲 审读 韩绍俊 审核 郑蔚珩 高原

（作者：栏目主持 赵鑫)

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