在线庭审当事人程序选择权的形态与保障

　　［摘　要］《民事诉讼法》规定在线诉讼需遵循自愿合法原则，以“经当事人同意”为条件，不得强制或变相强制。而根据司法解释，在线庭审中除非各方当事人明确表示反对或一方反对且有正当理由时不适用，否则应予适用。司法上在线庭审的变相强制与立法上在线诉讼的自愿原则似乎存在规范冲突与矛盾。此种“轻重错配”的程序设计与在线庭审在整个在线诉讼中的地位不相称，且容易侵害当事人的程序权益与实体权益。在“当事人同意”形态上，在线庭审不应设置得比在线诉讼的条件更为宽松。在线庭审应经当事人积极主动选择，并为其程序选择权的行使提供切实的程序保障，以彰显当事人的程序主体地位并进一步提升在线庭审的正当性。

　　［关键词］在线诉讼；在线庭审；同步审理；异步审理；程序选择权

　　［基金项目］国家社会科学基金重大项目（18ZDA142）

　　［作者简介］胡学军，华东政法大学法律学院教授，博士生导师。

　　［中图分类号］D925.1　［文献标识码］A　［文章编号］1001-6198（2024）04-0048-11

一、问题的提出

在线诉讼是司法智能化、电子化和信息化在民事司法领域的深刻变革，这一模式极大地改变了诉讼场景，是将审判工作、群众需求与网络互联技术最新发展相融合的创举。近年来，探索信息技术在司法领域的现实价值与巨大潜能显然已经成为世界潮流。而随着我国网络司法在技术应用、程序规则等领域全方位地转型升级，在线司法发展已在国际上进入领先行列，并因此肩负着探索相关原理与完善制度构建的使命。2019年底，民事诉讼程序繁简分流试点改革标志着在线诉讼从零星探索向国家的战略推进转变；2021年《民事诉讼法》第四次修订规定了线上诉讼与线下诉讼等效原则，使在线诉讼活动获得了合法性根据，意味着线上诉讼与线下诉讼成为可选择的并列的两种诉讼方式，并不因诉讼方式的在线性与电子化特征而限制或增加其法律效果。〔1〕同年6月，最高人民法院颁布的《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《在线诉讼规则》）初步建立了在线诉讼规则体系；2022年2月，最高人民法院发布了《人民法院在线运行规则》，在世界范围内首次构建全方位、系统化的互联网司法规则体系。上述规范为各级人民法院积极推动在线诉讼提供了制度依据，对构建“中国特色、世界领先”的互联网司法新模式、推动现代科技从工具性运用向深层次规则治理和制度构建迈进具有重大意义。同时，这也体现了在国家宏观层面致力于将在线诉讼打造成为一种新型诉讼形态的规划和决心。

由于诉讼行为及诉讼资料在线上传输的方式的成本优势及对时空限制的减弱，在线诉讼相对于传统的线下方式在便利性与经济性方面具有明显优势。但受制于在线诉讼在软硬件设备、技术条件及当事人接受度等方面的内外部因素影响，《民事诉讼法》规定：民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的需经当事人同意，以防止或减少因不满在线诉讼结果所发生的争议。由于这一规定的原则性与抽象性，《在线诉讼规则》为推进和规范在线诉讼活动，依法保障当事人及诉讼参与人的合法权利而对在线诉讼各主要环节的具体规则予以明确。其中第2条规定，在线诉讼应当遵循合法自愿原则，尊重和保障当事人及其他诉讼参与人对诉讼方式的选择权，未经当事人及其他诉讼参与人同意，人民法院不得强制或变相强制适用在线诉讼。第4条更是明确规定当事人可以选择全流程在线，也可以选择某个或某些诉讼环节在线进行。这些规定凸显了在线诉讼进行中对当事人意愿的充分尊重。然而，《在线诉讼规则》第21条（以下简称“第21条”）却规定，人民法院开庭审理的案件，应当根据当事人意愿、案件情况、社会影响、技术条件等因素，决定是否采取视频方式在线庭审。显而易见，该规定将是否适用在线庭审的决定权赋予了法院，而当事人只有在各方均明确表示不同意或一方不同意且有正当理由时才能排除在线庭审的适用。这一规定一方面无形中可增加在线庭审的适用率，另一方面却存在着轻重失衡的设计局限，甚至违背了在线诉讼合法自愿的基本原则。

首先，民事诉讼活动是多个连续程序环节的总和，是一个总括性概念。从广义上看，在线诉讼包含立案、调解、证据交换、询问、送达、庭审等全部诉讼环节。在线诉讼与在线庭审是包含与被包含、整体与部分的关系。司法解释规定在线诉讼需要征得当事人同意，那么在线庭审也应当经当事人同意。但“第21条”却似乎将在线庭审的适用权赋予了法院，而“当事人意愿”只是影响法院决定的因素之一，且具有严格限制。显然，对于在线庭审的适用问题，上述规定在文义上存在自相矛盾之处。

其次，在线诉讼是对诉讼法律关系主体之间法律交往方式的线上再造，诉讼实现方式的重塑并不能改变诉讼程序的本质及内在机理。〔2〕诉讼从启动到完结需要经历若干阶段或环节，但各阶段或环节在整个诉讼活动中的地位与作用显然存在差异。毋庸置疑，庭审是整个民事诉讼活动的关键与核心环节，集当事人举证质证、攻击防御，法官事实认定、法律适用与裁判形成于一次性集中的口头辩论中。庭审方式的推陈出新也应是在线诉讼活动发展和改革中最为重要和复杂的部分。〔3〕在线诉讼中立案、证据交换、送达等环节对当事人权益的影响较小，司法解释仍然规定这些环节需要经过当事人同意，而在线庭审作为直接影响着当事人程序与实体权益的实现与否的最为重要的一环，却严重忽视了当事人的程序意愿。这种“轻重错配”的规定显然不利于在线庭审的有效适用。

最后，这一规定使得在线庭审的适用具有隐含的强制性。根据现有规定，当各方当事人不明确表示反对时在线庭审即可被适用。相反，若当事人未在规定时间内发表意见则视为同意。此种默示或推定同意方式具有一定的强制性，这种“逼迫”效果显然违背了在线庭审的适用应当遵循当事人自愿且不得强制的基本精神。而且，即便有单方反对，也需要附加正当理由，这一规定也使得当事人撤回全流程在线诉讼中的概括同意较为困难。

笔者认为，在线庭审作为在线诉讼各环节中对当事人程序与实体权益影响最为重大的一环，在“同意规则”的设置上不宜比在线诉讼的条件更加宽松，轻重错配的同意规则设计可能侵犯当事人基本的诉讼权利。〔4〕在线诉讼是信息时代司法诉讼的必然形态，但这并不意味着诉讼的所有阶段均可无条件地转换为在线方式。毫无疑问，在线诉讼的趋势仍会加强，在线庭审也会逐步成为司法诉讼的常规性选项。如何切实保障当事人的程序选择权，如何设置全国统一的、具体可操作性的“同意规则”，成为我们当前必须正视与解决的迫切问题。

二、在线庭审的基本形态及其程序正当性

庭审是民事诉讼程序中的核心环节，也是审判权发挥作用的主要场域。庭审的功能在于通过所有诉讼法律关系主体的汇合，使当事人充分进行攻击防御，也使法院在兼听则明的基础上认定事实、适用法律及形成裁判。在线庭审也称网上审判或远程审理，具体是指诉讼主体依靠网络及音视频传输技术，通过电子化诉讼平台实现诉讼参与人的跨时空交流，从而完成举证、质证、辩论等庭审活动的诉讼审理方式。此种审理方式并不要求所有诉讼参与者在特定的时期内聚集在某一有形的物理场所，而是可以分处于不同时空，通过互联网技术以语音、文字、图片、声音或视频的方式参与整个庭审活动。

（一）在线庭审的基本形态

近年来，随着信息网络技术与司法审判方式融合的深度不断加剧，在线庭审形成了同步审理与异步审理两种形态，这已为司法实践与有效规范所明确。同步审理是诉讼法律关系主体在指定时间汇集于特定的虚拟网络空间所共同完成庭审活动的审理方式。在同步审理中，诉讼主体之间信息传递方式依赖互联网与终端设备，信息表达依赖麦克风和摄像头，信息接收借助扬声器和显示屏。在线同步庭审与线下庭审最大的区别在于打破了空间限制，即将面对面的信息交流与沟通转变为“屏对屏”的信息传递。但在线同步庭审要求所有的诉讼参与人必须同时参加并处于同一个可视化的空间中。最优的同步庭审便是线下庭审的电子化改造。根据《在线诉讼规则》第4条规定，同步审理可以是单方在线，即仅部分当事人同意在线诉讼，也可以采取同意方当事人在线、不同意方当事人线下的方式进行。而第5条规定，包括庭审在内的各诉讼环节中，一方当事人要求其他当事人及诉讼参与人线下参与诉讼的，应提出具体理由。但问题在于，单方在线的“双轨制”庭审是否可以由双方当事人各自决定？

异步审理是杭州互联网法院于2018年的全球首创，并在《涉网案件异步审理规程（试行）》中对其内涵作了规定，即诉讼参与人及法官在指定期限内利用空余时间，不同时、不同步、不同地的完成庭审活动的审理方式。2019年9月，广州互联网法院亦在《广州互联网法院在线审理规程（试行）》中对异步审理模式做了基本相同的定义。[1]2021年《在线诉讼规则》第20条对异步审理的适用条件与范围予以了明确规定。乐观派认为异步审理形态给予诉讼参与主体极大的便利，对诉讼效率的提升与缓解办案压力等作用显著。该模式最大优势在于突破了庭审的时间限制，即并不要求诉讼参与人在某个特定的时间段内集中进行庭审活动，反而强调对碎片化时间的利用，具有时间间断性。当事人之间，当事人与法官之间的沟通更是突破“屏对屏”的方式，转而以“交互式对话框”实现。这一庭审方式将诉讼活动对当事人生产生活的影响降到最低，进一步提升了诉讼的便利性、效率性与经济性。异步审理能够为法院与当事人参与诉讼提供了一定的实操便利，故在2021年之前适用率比较高。但一段时间之后，法院和社会公众从最初的新奇和试用转为对异步审理比较排斥。这种现象的原因在于异步审理适用于比较简单清楚案件或者是当事人之间有较多共识的案件，而较复杂案件很难通过异步审理彻底查明事实和进行充分的意见交锋与表达，导致案件反而很难及时审结，失去了其效率优势，从而适用率骤降。在理论上，正是由于异步审理在时间与空间上以及对传统诉讼原理上的极大突破，使得对其正当性问题的质疑不断。

（二）在线庭审的独特性

从外化的特征来看，在线庭审与线下庭审在空间场域、亲历性与技术依赖性等方面存在明显差异。首先，在线庭审打破了线下庭审中对物理空间的限制，庭审活动的完成需在网络空间内进行。线下庭审以法院实体空间为特征，这与当事人的举证质证及法官的事实认定等诉讼活动均在比较封闭的物理空间内予以落实和实现形成了鲜明对比。〔5〕

其次，在线庭审主要是各诉讼主体以非面对面、非接触性方式完成的庭审活动，这明显地体现在异步审理中。异步审理的“非同步性”主要体现为当事人与诉讼参与人不以“共时互动”为目的，而是各自选择适宜的时间在诉讼平台上完成庭审活动。〔6〕这主要体现在两个方面：其一，庭审过程中的攻击防御可以不即时展开。当事人只要在规定时限内完成意见主张、反驳抗辩等活动即可，不要求当场或即时予以回应。其二，庭审活动的完成具有时间间隔性。在同步审理中，法庭调查、法庭辩论及最后陈述等各个子环节之间并不存在时间间隔性，整个庭审活动集中且连续进行。而异步审理却在庭审各环节间设定了较长的时间线，使得整个庭审活动较为离散。

最后，在线庭审对于信息化技术具有高度依赖性。在线庭审的产生和发展使得信息技术对审判活动的影响发展到一个新的阶段，在庭审中当事人意见的发表、举证、质证等庭审活动在相当程度上依赖信息技术。

在线庭审是庭审方式的现代化改造，但这并不影响其在整个在线诉讼活动中的关键与核心地位。“法庭”是事实认定及心证形成的主要场所，是民事诉讼活动的重心和决定性环节。在线诉讼是包含从诉讼系属到诉讼完结所有程序阶段的统称，当事人主动或同意适用在线诉讼并不能当然推断出对庭审这一关涉重大程序及实体权益之阶段的同意与认可。因此，在当事人未对具体诉讼环节作出选择或同意的前提下，概括推定其同意在线庭审有违当事人真意，甚至导致当事人对在线庭审产生不满情绪，引发对审理程序和结果的抵触心理。

（三）在线庭审的程序正当性困境

近年来，在线诉讼进入所有法官与大众视野，特殊时期的现实需求与在线诉讼的效率优势促成了在线庭审的迅速发展，但实践运行并不能成为其获得正当性的根据。在线庭审对传统诉讼内在原理与规律的突破使其正当性遭受多方质疑，如不能从理论上予以化解，则可能影响其今后的进一步推广。

其一，司法剧场效应的减弱。传统诉讼的庭审具有剧场化特征，是具有仪式性和象征性的程序活动。庄重的语言、庄严的陈设等既是司法权威性的象征，亦是当事人形成司法认同的重要来源。〔7〕而在线庭审虽便利了当事人参与诉讼，但突破物理空间限制的网络虚拟空间会使得上述庭审特征虚化，司法活动的亲历性势必减弱。〔8〕线上法院在全球的兴起对传统司法提出了一个重要的问题：法院到底是一种服务还是一个场所？〔9〕笔者认同未来司法将是一种服务，但法院诉讼服务当然也需要一种空间，只不过在信息时代的虚拟空间有别于传统法院的实体空间。当然，线上法院当事人对庭审中仪式感与神圣感的追求，在司法实践中也可以通过技术手段予以缓解，典型的如北京互联网法院的“虚拟法庭舱”〔10〕，可以说是激进学者所展望的“虚拟现实庭审”在中国的实现。即便在技术上能够模拟甚至仿真物理性的实体法庭，使得二者在外观上近乎“一致”，但应当肯定并承认的是，无论怎样的模仿甚至仿真，都无法取代真正的亲历性。

从当前来看，庭审请求权的充分保障是当事人诉诸诉讼手段获得纠纷解决的重要目的。线下庭审中当事人通过在特殊的封闭、严肃、庄重的物理法庭当场发表意见的方式实现充分的表达与攻击防御，而在线庭审却需要在去在场性与去仪式性的网络空间内进行。此种方式对当事人庭审请求权的保障能否实现与线下庭审等值的功效值得怀疑。线下庭审强调的亲历性并非一种形式意义上的仪式感，更重要的是，想通过直接而没有其他中间媒介的方式表达自己的立场、意见与态度实现论辩目的。人们普遍相信眼见为实，当面对质的方式更容易获取最可靠、最真实的体验。就此而言，减弱了公正参与权的线上庭审有必要通过当事人的程序选择而获取或增强其正当性。

其二，对直接言词原则的冲击。直接言词原则是传统民事诉讼的基本原则，其基本要义在于，法官通过亲自接触或近距离审查当事人口头陈述、主张与意见而查明案件事实，形成内心确信。在线审理的“屏对屏”显然有别于诉讼主体之间的直接接触，尤其是异步审理，因其错时异地的审理方式深刻地改变了传统以当事人对抗性为状态的庭审模式，迁移了事实认定的中心，甚至可能与“以庭审为中心”的司法改革目标相冲突。异步审理以上传的电子化数据或文件出发，省略或跳过了当事人集中的口头辩论环节，裁判主体对双方当事人的诉讼请求与证据资料往往不会进行面对面调查。〔11〕“交互式对话框”是异步审理中当事人进行攻击防御的主要场所。在线庭审，尤其异步审理会造成法官把握庭审细节的可能性降低，在实质上消解了直接言词原则所承载的公正价值。这就更加要求这种方式应基于当事人较明确的认知与选择。

其三，对诉讼庭审构造的冲击。在线庭审使诉讼当事人之间攻击与防御的直接对抗及法院作为裁判者消极居中的“等腰三角形”构造难以稳固。对在线庭审妨碍审判公正实现的担忧主要集中在证据的呈现方式及意见表达上。首先，在线庭审将改变证据呈现方式。线下庭审无论是何种证据形式均应当面提交给法庭，整个证明过程由当事人与法官直接面对面进行。然而，在在线庭审中，无论何种证据形式均需通过转录、翻拍、扫描等方式进行电子化处理后上传至指定或特定的诉讼平台。因证据是证明案件事实的关键和核心，甚至直接决定了当事人的诉讼胜败。因而，至少在证据呈现方式上，当事人不免对在线庭审忧心忡忡。其次，在线庭审对上述形式原则的突破确实有损当事人意见的充分表达。近年来，在“审判中心主义”下的庭审实质化要求证据质证、案件事实查明、诉辩意见发表及裁判理由形成均需在法庭完成。[2]线下庭审中当事人能够将自己的诉讼请求、证据材料及言语、表情、动作等现实地呈现于其他诉讼主体视听觉所能感受到的范围内。〔12〕尤其异步审理的间隔性甚至间断性，使得当事人直接对质的场景丧失，难以有效发挥事实越辩越明的效果，易诱发事实认定的偏差。异步审理中当事人的诉讼行为并非即时依序发生，当事人不能即时获取对方当事人在事实、证据、法律适用方面的意见与态度，这直接导致当事人攻击防御行为具有时间上的迟延性，使庭审中的对抗性减弱，更加阻塞了意见表达的渠道。而法院亦难以观察当事人的即时反馈，导致当事人作证时表现出来的慌乱、沉默、反应时间、微表情等所谓“情态证据”或“辩论全趣旨”信息的缺失。

激进派观点认为，在线庭审所遭受的多重质疑是对既有线下庭审路径依赖的结果，更是对传统公正观念的依恋。同时基于一种“发展观点”认为：历史形成的规则与理念，必将随着历史的前进而变迁。建基于线下庭审所形成的规则与理念，若不能适应当下的技术发展，恐怕就需要改变。进而有学者主张“摆脱程序正义与程序效率之间的纠缠，将在线庭审在效率提高基础上为当事人提供更加便捷的参与庭审的机会作为论证基础，如此就会反过来证成在线庭审的正当性”〔13〕，并进一步宣称：线下庭审及建基其上的庭审理论与规则，不仅不能成为在线庭审可资借鉴的规则和理论资源，反而可能造成在线庭审有效运行的障碍。因此最终论证某种方式是否正当，往往是因某种文化内部历史因素所形成的，即此种方式一旦被某种文化共同体内部经过广泛使用且被成员所接受和认可，则此种方式便具有正当性。〔14〕

在线诉讼为当事人与法院带来便利性的同时，也意味着对线下庭审规则及法律理论的突破。笔者并非保守地反对在线庭审对传统理论的突破，而是反对这种“存在即合理”的朴素论证。传统的线下庭审方式有着深刻的历史与文化背景，对此种庭审方式的改变，若欠缺具有说服力的理论予以证成与支撑，新的庭审方式的存在与运行不能当然消除人们的质疑。激进派的上述原则与观念需围绕新技术而改变以及诉讼效率压倒公正价值的论证尚欠缺必要的说服力。确实，从未来终极角度来看，线下庭审甚至司法诉讼方式都终将被历史扬弃；但从现实发展角度来看，当今时代正处于传统诉讼走向线上诉讼的过渡期，仍需要通过当事人的自主选择来补强线上庭审的正当性。

三、在线庭审程序选择权及其意义

笔者主张，相对于传统诉讼形式而言，在线诉讼所具备的程序保障功能不足，宜以程序选择权内蕴的程序正当性来加以补强，这正如简易程序的适用原理一样。程序选择权之所以能补强程序正当性就在于程序正当性本身的重要价值，即其所能体现的主体的自治与自由。

由此，在线庭审的正当性必须而且可能在程序公正的原理下被证成的。具体来说，在线诉讼的不同阶段所体现的程序保障强度是不一样的，故需要不同强度的程序选择权，这就需要在程序公正原理下设计更具体细致的规则。在线庭审不仅是整个在线诉讼活动的关键与核心，对当事人程序与实体权益的影响也最深。为坚守诉讼的程序公正价值，笔者主张在线庭审必须经当事人特别确认。这一特别确认背后隐藏的法理基础，是赋予并保障当事人在线庭审选择权。尊重当事人程序选择权是在线庭审能够有效运行的理论根基，亦是凸显当事人主体性地位、满足其多元庭审方式个性化需求的集中表现。否则，在快速发展的信息技术的裹挟下，当事人极有可能因为技术依赖与路径依赖等原因而不知不觉地成为在线庭审的客体，从而减损自身的主体性。〔15〕在线庭审突破时空限制，在一定程度上掣肘当事人的诉讼权利，而程序选择权是弥补这一权利减损的重要方式。〔16〕

程序选择权这一概念最早由我国台湾学者邱联恭提出，认为立法者及法官应对于程序关系人，就关涉该人利益、地位、责任或权利义务之程序利用及程序进行，赋予相应之程序参与权及程序选择权，借以实现、保障程序关系人之实体利益及程序利益。〔17〕我国立法上虽未明确提出程序选择权之概念与内涵，但立法与司法早已对其精神内核进行了充分吸收。程序选择权源于当事人程序自治理念，即当事人对关涉自身利益的事物有权自主选择其认为合适且正当的程序进行纠纷解决的理念。〔18〕

在线庭审作为因应社会需求的一种诉讼审理方式在未来必将为大势所趋，但从目前的发展来看，还不能完全消除所有参与者的疑虑。在此种情况下，消解当事人对在线庭审忧虑的合理选择便是建立风险阻断机制。这里所说的风险阻断机制是指赋予当事人对庭审方式的选择权。即当在线庭审以现有信息技术条件支撑下仍然无法完全克服或避免当事人的担忧时，对此种庭审方式带来的程序后果进行程序参与者认可其正当性的分配，从而即使产生的法律后果超出了当事人的预期，在线庭审本身的正当性价值也不会遭致减损。程序选择权的基本精神是，将庭审方式的决策权与选择权交由当事人自行决定。程序选择权的赋予意味着不论在线庭审方式最终运行的效果如何，都是当事人自主选择的结果，自然应当由其承担最终责任。实际上，尊重和保障当事人的程序选择权本身亦是程序正当性原则的应有之义。〔19〕

在线庭审中赋予当事人程序选择权是平衡和综合立法者、司法者和当事人诉讼便利之重要手段。允许纠纷主体根据法律规定和自身实际需求来选择相应的纠纷审理方式，既能保障当事人程序选择权的充分行使，又可提高当事人对在线庭审方式和结果的接受度和满意度。〔20〕从法理角度分析，庭审方式上的程序选择权至少具有以下几个方面的重要意义。

其一，彰显当事人在线庭审中的主体性和主动性。程序选择权与程序主体论相辅相成，互相成就。一方面，当事人在整个庭审活动中的关键与核心地位是确立程序选择权的重要依据之一；另一方面，程序选择权又使得当事人的程序主体性地位更加凸显，并促使法律规范方面更加重视并保障程序选择权的实现，将该权利的行使落到实处。在线庭审的正当性以程序选择权为依托，并以其为检验标准，其基本要求是不能减损当事人的主体地位。

其二，满足当事人对庭审运作的个性化需求。在线庭审方式是立法者为满足条件的所有诉讼参与人设置的庭审参与方式，是在综合技术条件、诉讼效率及诉讼经济等因素后的合理选择。此种庭审方式不可能将所有诉讼参与人的利益诉求考量进去，这就使得在线庭审可能并不符合部分当事人的特殊需求。但作为程序主体的当事人之特殊利益应当被以某种方式尽可能去满足，程序选择权的存在便具备了这一功能。

其三，提升当事人对裁判的信服度与接受度。当事人对程序的满意度是某一程序有效运行的重要衡量标准。在线庭审制度功能和价值目标的实现需要以诉讼参与人对其的认可与实践为基础。在线庭审的启动、进行和终结需要以当事人的意愿作为最终着眼点，以对当事人意愿的充分尊重和保障为底线和目的。在线庭审中对当事人程序选择权的赋予即是为实现当事人对庭审启动、运行的参与，让其积极主动地投身于解决自身纠纷的庭审活动中。如上所述，庭审方式的不同对当事人而言其体验感、认同感与接受度等均存在差异。既然当事人对庭审方式有自身的需求与感受，倒不如将庭审方式选择权交与当事人，以扩大其自主性。自由不仅意味着承受选择的重负，同时也意味着其必须承担选择行动的后果，接受对其选择行动的赞扬或谴责。〔21〕如此，以自我意志选择的庭审方式所作出的裁决，当事人会更加接受与服从运作的结果。

总之，程序选择权充分体现出在市场经济条件下当事人自我责任原则，由其自行承担因选择行为带来的后果。不同主体对公正裁判与迅速解决纠纷追求的侧重并不完全相同，相应的选择必定是其在综合考量各种因素的基础上的理性行为。而当事人对在线庭审的选择也间接表明其对该种庭审方式予以认可和接受，因此也可增强其对庭审过程和庭审效果的接受和认可。

四、在线庭审程序选择权的形态划分

在线庭审要实现与线下庭审等效，就应当在内容与要素的建构上遵循线下庭审的基本原则与基本制度，其中尤应彰显对当事人程序选择权的尊重和保障。当事人应享有完全拒绝、同意尝试以及拒绝继续在线庭审的权利，而主导庭审运行过程的法官负有对在线庭审操作方法、法律后果及对当事人权利义务等的告知与释明义务。为防范法官强制或变相强制在线庭审的适用，还应加强对当事人事后异议的及时救济，形成与事前同意相呼应的有机匹配机制。〔22〕如何设计一套能够满足在线庭审全部期望的可操作的程序选择制度，是程序选择权适用中的关键问题。

程序选择权应当是既能保障诉讼方式的进行是当事人自愿、灵活、理性的选择，又兼顾技术在程序分配上正义的合理策略。〔23〕但赋予当事人程序选择权并不就意味着其能够实际行使这一权利。任何权利的正当行使主要取决于其是否足够明确、具体。而根据不同标准对程序选择权进行类型化分析能够为不同庭审形态的程序选择权行使提供参照与指引。

（一）根据当事人是否主动行使程序选择权，分为主动型选择和被动型选择。前者是指当事人以积极、主动的姿态对在线庭审行使选择权，此种方式能更加凸显其诉讼主体地位。后者主要是指法院在特殊情形下经征得当事人同意后适用在线庭审。《民事诉讼法》第16条的规定从字面上一直被理解为被动型选择，但随着实践中在线诉讼优势的显现，特别是《在线诉讼规则》的发布，已经不宜将其按照字面意思进行生硬解释，而应明确其性质即为赋予当事人程序选择权。立法上之所以采取“经当事人同意”的表述形式，是在线诉讼最初作为新事物出现时，因社会公众对此陌生，故多由法院提出在线审理的提议，再由当事人作出表态。这种“法院提议—当事人同意”的启动方式有助于在线诉讼方式的推广适用。但因该种程序并非在当事人自主意识形态下的积极主动选择，当事人具有一定的被动性和依附性，在实践中也确实存在有些法院采取了强制或变相强制推广，可能使得在线庭审的最终运行有违当事人初衷的嫌疑。因而，法官在被动型选择中必须承担必要的释明义务，应当具体明确告知庭审方式的主要形式、权利义务、法律后果及操作方法等，以使得在充分保障当事人知情权的基础上促使当事人转为自愿选择。而随着在线诉讼方式的普及，社会公众愈发认识到在线诉讼方法的便利，因此在诉讼开始即主动选择在线诉讼的也越来越多。其实，在线审理尤其是在线庭审对法院不一定会提高效率，反而会大大增加庭前的工作量，故法院就可能失去主动提议在线庭审的积极性。司法解释明确“当事人选择—法院审核”的主动型选择是非常必要和现实的，也更能体现当事人程序选择权的性质。

（二）根据当事人对在线庭审是否需达成一致意思表示，分为合意型选择和单方型选择；前者是指双方当事人均选择在线庭审或表示同意。而单方型选择则是一方同意即可启动在线庭审。在线庭审应当以“合意型”抑或“单方型”为适用条件呢？有学者认为这一问题应当根据在线庭审的不同形态给出答案。在同步审理中，为避免对庭审方式具有不同倾向的当事人为迁就或适应一方而造成机会上的不平等或阻碍接近正义的机会，适用“双轨制”予以解决。〔24〕即充分尊重当事人意愿，对选择线上庭审的当事人适用线上庭审，而对选择线下庭审的当事人适用线下庭审。这是因为在当前信息网络技术支撑下的同步在线庭审并不存在技术上的障碍，而重点在于当事人自身的选择和接受。因此，若当事人对同步在线庭审进行了单方型选择，无论在技术、理论或实践中均应当予以尊重和保障。笔者对此难以认同。而在异步审理中，庭审在空间上的网络化与时间上的间隔性，使得当事人之间、当事人与法院之间不直接接触，且每个诉讼行为的行使均与实质正义的最终实现密切相关。双方当事人通过“交互式对话框”的方式表达自己的观点与意见，展开充分的攻击防御，一方的拒绝将导致此种交流与沟通无法完成。因此，异步审理方式的运行应当以双方当事人共同选择的审慎态度而为。〔25〕

（三）根据当事人对程序选择权行使是否需作出明确的意思表示，分为明示选择和默示选择。前者是指当事人需以书面或口头方式明确做出选择。因庭审活动本身在诉讼阶段中所处的关键位置以及其对审理结果的核心作用，导致当事人一旦做出此种选择，就意味着其程序与实体权利以线上方式获得确定。可见，这一选择形式对当事人而言利益重大，因此需要做出明确的表示。而默示选择是指当事人以沉默或不明确表态的方式对以何种庭审方式进行案件审理活动予以默许。默示选择的实质是当事人以不作为方式对其线下诉讼权利的放弃。这种选择结果可能会给当事人带来一定的程序不利益，因此一般来说，法律只有在为当事人提供充分程序保障的前提下方可承认默示选择行为。就在线庭审而言，应以当事人明确表示同意为原则。

（四）根据当事人选择权行使的时间不同，可分为预先选择和临时选择。前者是指当事人在诉讼开始时就预先对在线诉讼作出概括性选择，其中包括在线庭审环节。而临时选择是指当事人在诉讼开始选择在线诉讼时并未选择在线庭审这一环节，而在临近开庭时（一般为庭前准备阶段）同意庭审以在线方式进行。对此，《在线诉讼规则》并未进行明确规定。不管是预先选择还是临时选择，在线庭审都要求当事人在诉讼开始时对在线诉讼做出概括选择。如果在之前诉讼环节未选择任何环节在线进行，则表明当事人在客观条件或主观心理上根本不具备在线诉讼的要求，自然不应当在庭审环节这一最重要环节转向在线。事先概括选择在线诉讼时并未选择在线庭审这一环节的，应随着在线诉讼体验与案件的进展考虑，也可临时同意庭审环节转为在线进行。而预先有过诉讼全过程在线诉讼选择的，在直接在线庭审前，还应当询问当事人是否要对在线庭审提出异议，此即“第21条”的适用。如符合异议条件的，则应转为线下开庭。

（五）根据当事人对选择权行使方式的不同，分为书面选择与口头选择。书面与口头方式的区别在于二者载体存在区别，书面方式更为正式且在选择权行使上更加谨慎，往往要求在程序进行前预先签署相关文件。而口头方式更多体现为便利当事人，更为随意且非形式化，也便于在程序进行中随时作出表态。就异步审理模式而言，《在线诉讼规则》第20条明确规定当事人在行使选择权决定是否申请异步审理时应当以书面形式进行，否则将无法启动该种模式。将书面申请作为异步审理的要件体现出规范层面对该种审理方式更为谨慎的态度。而同步审理更多像对线下庭审方式的电子化呈现，因此在同意方式上不应加以严格限制，即口头或书面方式均可。

总之，当事人的程序选择权在实际行使中表现为多样不同的具体形态，从《在线诉讼规则》确立的标准来看，首先应区分为当事人是主动选择还是被动同意。在主动选择类型中，书面的选择强于口头的选择，当事人双方一致的选择又强于单方决定的选择。而被动同意类型中根据当事人相应行为的同意推定又强于基于沉默的同意推定。相反，违背程序选择权的方式又区分为明确表达异议及提出异议并且附具理由。

与当事人选择权行使的多样形态相对应，在线诉讼方式的行使体现了不同程度的正当性。如果说当事人双方一致完全自愿的选择体现了完全的正当性，则其他较低程度体现当事人意志的选择方式分别体现正当性较弱、正当性存疑及正当性欠缺。

但复杂的是，当事人的程序选择权表现形态又不能简单直接地对应程序的正当性程度，因为在不同诉讼程序环节中，相同程序选择权形态反映的程序正当性程度并不一样，或者说特定环节采取在线方式进行的正当性要求的当事人程序选择权表现形态有别。依据特定环节或诉讼行为对诉讼实质性争议解决的影响的轻重程度排列，大致顺序是：立案—送达—证据交换—询问—调解—庭审。初始立案阶段的起诉和答辩材料的提交意义更多属于事务性的，可以匹配正当性较低的方式，而最后的庭审则完全是实质性的环节，故要求具备最高程度的程序正当性。《在线诉讼规则》将“询问”作为与调解、庭审等并列的诉讼环节（《在线诉讼规则》第1条），并规定询问的适用范围参照庭审（《在线诉讼规则》第21条），这一规定稍显粗放。最好是与对于电子送达环节所要求的“当事人同意”形态一样，区分具体情形作明确的列举（《在线诉讼规则》第29条）。其实，调解与庭审中都包含询问，故在并列规定的语境下，此处的“询问”应当限缩解释为非调解的庭前询问，而“调解”应当是指庭外调解，否则均应当适用庭审的规定。

通过上述对在线庭审程序选择权的类型化分析，可以对在线庭审要求的当事人程序选择权形态划定一条基本界线：在线庭审方式应当基于当事人各方明确的一致选择。具体到同步庭审与异步庭审方式上的程序选择权上又有细微区别：同步庭审应当遵循各方当事人在庭前以口头或书面的明确方式申请或经过双方明确同意后做出的选择。尤其是单方在线的也宜经双方同意，毕竟争讼双方当事人并非各自单独完成诉讼行为，现行“各管各的”双轨制规范值得商榷。而异步审理基于的程序选择应当是双方一致在庭前以书面方式申请或经过同意后的选择，当无异议。

五、在线庭审程序选择权的多重保障

在线庭审要具备完全的正当性，在规范上赋予当事人对于在线庭审程序选择权还仅是一方面，另一方面，还必须对于当事人的此种程序选择权的行使予以切实保障。

首先，当事人的程序选择权必须建立在知情权保障的基础上。程序选择权的行使内含着自我责任原理，因而如何保障当事人作出符合自身利益的恰当选择，是有效行使该权利时应当予以关注的问题。程序选择权的行使不仅是指作出选择时不受他人的强制和依据自身意愿行事，更是指权利行使的“内在自由”〔26〕。具体即指当事人权利的行使是依据理性且成熟思维的结果，而非一时冲动或率性而为。这种“内在自由”的获得首先取决于主体是否拥有进行选择所需的足够知识。庭审方式中的选择权是以存在不同庭审方式及不同庭审方式间存在差异为前提的，差异的存在使得选择成为必要且具有价值。我国在文化观念上有“厌讼”传统，公民的诉讼知识非常欠缺，更惶论理解线下诉讼与在线诉讼的差异。而当事人只有深入了解不同庭审方式的差异及对其庭审活动的影响，才可能依据自身利益做出恰当的选择。然而，受制于知识掌握程度的约束，绝大多数当事人似乎并不具备选择所需的知识的能力。这种知识上的偏差可能带来的危险便是，即使法律赋予当事人选择庭审方式的权利，但由于对庭审方式差异与效果的无知，当事人并不能真正行使这一权利。更为严重的是，当事人可能出于对庭审方式的误解，作出不恰当的选择，反而有损自己的程序及实体利益。为防范上述风险，应当从当事人与法院两方面发力。就法院方面而言，诚然在线庭审是否适用主要取决于当事人，但亦离不开法官积极主动的指引，因此，法官应明确告知当事人在线庭审方式的具体规则及运行效果。法官释明权的行使能够在一定程度上弥补当事人因对庭审方式知识掌握不足而作出不恰当选择的缺陷。当事人只有在比较不同庭审形式在便利性、经济性、效率性及运行方式上的区别，方能真正依据自身利益做出理性选择。

其次，在诉讼开始时当事人概括选择在线诉讼方式的前提下，法院准备在线庭审时，仍应赋予当事人在线庭审的程序异议权。确认在线庭审行为的法律效力是维持该审判方式安定性、权威性与有效性的前提。但在线庭审是否能够实现对当事人程序与实体权益的保护，主要取决于当事人的认可度与满意度。因此，为切实充分保障当事人的诉讼权益，应当赋予其对在线庭审运行提出异议的权利。〔27〕一般而言，当事人对在线诉讼方式做出选择后，便不能随意变更或撤销随后各环节的方式，更不能无正当理由不参加在线审理（《在线诉讼规则》第6条）。这是因为一方当事人的选择不仅与自己相关，亦会促使对方与法院采取相应行为，随意变更可能会使相关的利益受损。另外，随意变更亦有可能损害程序安定，违背选择的自我责任原理。但由于庭审环节的特别重要性，即便当事人在诉讼开始时概括选择了在线诉讼，仍应给予当事人二次选择的机会。随着诉讼的进行，当事人对案件性质与自身利益诉求的认识可能会更加深入，可能意识到初次选择未必是理性的最佳选择。对在线庭审程序异议权的保障，既能消除当事人的顾虑，使其敢于选择在线诉讼，又可以进一步完善和优化庭审方式选择权。包括对自己之前选择的“反悔权”和在“双轨制”下对对方在线庭审方式的异议权，即要求对方也采取线下庭审的方式，只不过此时应附具正当理由。

最后，应健全在线庭审方式的退出机制，即及时实现庭审方式的转换。《在线诉讼规则》关于在线庭审的转换仅涉及民事异步审理方式的转化，主要包括向同步审理转化与向线下庭审转化两种。杭州、广州互联网法院均允许在符合法定条件时，异步审理可转化为同步审理，以此为异步审理提供救济空间。转化的途径包括当事人申请与法院依职权转化两种。具体而言，异步审理也可以依据当事人申请转换为同步审理，但应当阐述申请的正当理由。[3]法院也可以根据案件审理需要依职权决定将异步审理转换为同步审理，以保障法官对庭审方式的控制权。〔28〕赋予当事人庭审方式转换的申请权，既符合程序选择权的基本要求，亦有利于保障当事人获得正当庭审方式审理案件的基本权利。虽民事异步审理程序选择权的行使包括对恢复同步或线下庭审的自由，但这并非意味着当事人可以随意甚至任意地对审理方式进行转化。有理由的庭审异议权一方面可以限制当事人权利行使的随意性与任意性，另一方面亦能保障业已进行的庭审活动的稳定性。但在理由阐述方面仍应当区分在线同步审理与线下审理的不同而予以差异化对待。同步性与时间间断性是同步与异步审理的根本差异所在，因此，若当事人提出的理由与此相关便可视为理由正当。而线下庭审与线上庭审的差异主要体现在对信息技术的依赖、案件类型及与证据审查认定相关的方面。

如此看来，《在线诉讼规则》第21条应被理解为在线庭审方式的退出机制。因此，只要有一方当事人不同意继续在线庭审即可退出，而不宜理解为是对在线庭审条件设置的负面清单，进而错误理解为即便有一方不同意也可进行视频庭审。对在线庭审必备条件的要求，可从本规则关于在线证据交换的条件来比较。在线证据交换既涉及证据信息交换的程序事项，也涉及交换证据时对无争议证据的承认（经认定的证据庭审时无需再质证而可由法院直接认定），因此具有实质性。庭审当然是诉讼中最具实质性意义的环节，这一程序设置当然要比证据交换环节更为严谨与严格，因此设置的条件自然不能比证据交换的条件更低。本规则虽并未直接明确规定庭审以在线方式进行的条件，按照 “举轻以明重”的原则，在线庭审自然也须经双方当事人同意，这属于法律解释中的“当然解释”。而“第21条”不过是额外为当事人增设了一种对于在线庭审的异议权。这样理解就不存在本文开篇所谓的在线诉讼与在线庭审前提条件设置上的“轻重错配”了。

此外，我们还应时刻清醒意识到，当事人同意或选择只是在线诉讼的必要条件，而非充分条件。在目前在线方式实际上尚难与线下方式完全等同视之的时期，当事人欠缺相应能力、条件或不宜在线进行的案件仍不能采取在线审理，这属于退出机制的绝对条件。除法院应不时审视案件是否符合基本条件外，当事人发现案件不符合基本条件要求的，也应有权随时提出，尤其是意识到己方的条件并不具备时。有条件退出机制这扇大门的敞开才能为更多初次进入法院的当事人在开始时放心自愿选择在线诉讼这一新方式，从而为今后继续推广普及线上法院提供助力。

六、结语

无庸讳言，在线方式在当今已然成为社会、政治、经济、法律以及日常生活的普遍载体，信息技术革命已给当今数字社会提示了“未来已来”的恢弘图景〔29〕，因应这一时代背景，在线诉讼亦必然成为与此相匹配的新司法审判方式。〔30〕在线诉讼从互联网法院到整个司法系统、从地方试点到全国统一、从司法解释到立法规范，不断形塑着信息时代的司法形象。尤其是异步审理，更是司法与信息技术结合对传统诉讼方式的重大突破。虽然对在线庭审的探索在理论上仍存在不少质疑和担忧，但这一发展方向无疑是信息技术进入司法领域的必然结果。在线庭审本就是在数字法治背景下司法方式的一场不可避免的革命，它改变了具体的程序规则，建立了新的制度，甚至突破了诉讼的基本原则，但对司法智能化的风险亦应有必要认知。〔31〕当前我们仍必须清醒地认识到：在线诉讼仍属于诉讼，仍应遵循司法诉讼的基本原理，实践的大胆探索终归要上升为理论上的细致证成。作为程序制度根基的程序正义理论要求当事人亲自参与纠纷解决的过程，包括对于纠纷解决程序的自主选择。程序选择权的保障与行使能够在信息时代诉讼具体样态已发生显著巨变的情况下仍维护程序正当性这一程序法的根基。我们无疑应持一种开放和包容的态度迎接未来新型庭审方式对司法体制改革与服务型司法带来的便利，但更应当以一种清醒和审慎的态度对待决定新型庭审方式的适用前提——当事人的程序选择权及其切实保障。

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【责任编辑：何　茜】　　

《广州互联网法院在线审理规程（试行）》第82条将异步审理的界定为：当事人及其他诉讼参与人在本院规定的期限内，自主选择时间登陆诉讼平台，完成陈述、答辩、举证、质证、接受询问并充分发表意见后，法院不再开庭审理，径行调解或判决的审理方式。 ↑参见最高人民法院《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》。 ↑《涉网案件异步审理规程（试行）》第4条第2款：当事人已选择异步审理，诉讼过程中又申请转为同步审理的，应提交书面申请并说明理由。 ↑

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