跨境合规实务｜如何应对外国投资审查？聚焦欧盟和英国

大多数外国投资制度涵盖了可接受审查的广泛投资。例如，美国外国投资委员会（CFIUS）的任务是审查某些交易，以确定对美国国家安全的潜在影响，而美国其他现行法规、条例或规则没有涉及这些影响。但是，如果直接和间接投资为投资者提供了一定的治理权或信息权，则可触发CFIUS管辖权。如果交易可能引发国家安全担忧，CFIUS有权在交易结束之前或之后自行审查交易。此外，某些交易需要在交割前向CFIUS进行强制备案。

澳大利亚也建立了长期的外国投资制度。一般而言，外国投资者收购超过规定门槛20%或以上的权益，包括商业土地和某些租赁，以及涉及收购国家安全业务10%以上权益的交易或国家安全用地的任何权益（通常是构成国防设施或情报机构拥有权益的土地）时，必须通知澳大利亚外国投资审查委员会（FIRB）。2021 年12月新的修正案之前，澳大利亚关于“关键基础设施资产”（CIA）CIA仅限于大型港口、水、发电和天然气资产，在此之后则包括电信、广播、数据存储或处理、银行资产和金融市场基础设施、教育、食品和杂货、航空和国防资产。

加拿大是另一个拥有既定审查制度的司法管辖区，该制度规定基于经济利益和国家安全理由对外国投资进行潜在审查。2021 年3月，加拿大更新了《国家安全投资审查指南》，使外国投资者更清楚的了解哪些类型的投资可能会引起潜在的国家安全担忧。除了此前版本指南中列出的因素，更新后的指南还包括敏感个人数据、无形资产、某些敏感技术和关键矿产等。

聚焦欧盟和英国

欧盟

欧盟《外商直接投资审查条例》（第2019/452号）为审查进入欧盟的外国直接投资（FDI）建立了总体框架（“欧盟FDI法规”），并于2020年10月生效。该法规建立了一个与外国投资欧盟有关的合作审查机制，但没有建立统一的欧盟范围的审查机制，以使欧盟委员会能够阻止外国投资，它也没有要求欧盟成员国采用自己的国家审查系统。相反，该法规为国家审查机制制定了共同标准，以供欧盟成员国之间合作，包括在各利益攸关方之间交换信息。如果欧盟成员国认为投资可能影响其安全或公共秩序，或影响欧盟利益，可通知其他欧盟成员国和欧盟委员会，欧盟委员会将提供审查意见。

欧盟审查机制旨在加强欧盟委员会与欧盟成员国之间的合作和信息共享，可以对敏感行业的外国投资进行审查，以避免关键资产和技术的损失（例如，卫生、能源、运输、媒体、国防和金融基础设施部门）。最近，欧盟还制定了一项新法规，以解决外国补贴对欧盟公司收购和公共采购的影响。

2022年9月，欧盟发布了关于《外商直接投资审查条例》实施情况的年度报告。2021年，向欧盟委员会通报了414起案件，大多数案件（86%）在筛查的第一阶段结束，11%的案件要求提供进一步信息，只有不到3%的案件得出了欧盟委员会的意见。欧盟委员会的意见还可能包括与成员国共享相关信息，并可能建议潜在的缓解措施，以解决已识别的风险。

报告表明，新的审查工具运行良好，欧盟成员国也越来越多地引入自己的外国投资审查规则。欧盟27个成员国中有25个已经建立了国家外国直接投资审查机制，通过了自己的审查机制，修改了现有机制或启动了协商或立法程序。一些欧盟成员国已经在欧盟统一的框架下收紧其外国投资审查制度，欧盟委员会表示“继续鼓励成员国在政治和技术层面上采用、调整和实施国家审查机制”。例如，德国通过一系列连续改革加强了外国投资审查法，2022年1月，德国政府进一步规定能源、水、食品、信息技术和电信、卫生、金融和保险或运输和交通领域关键基础设施定义的具体门槛。

随着审查力度加大的趋势，2022年6月，比利时政府通过了对外国直接投资审查机制的协议，并于2023年1月1日生效。这是一个里程碑事件，因为比利时传统上是一个开放的经济体，对外来投资几乎没有任何限制。

英国

英国《2021国家安全与投资法案》（“NSI法案”）创建了一个新的、独立的外国投资审查制度，与美国的CFIUS相当，允许对收购合格实体或资产的控制权进行国家安全审查。

与美国类似，英规投资审查没有管辖阈值，以下“触发事件”将被视为导致能够根据该制度进行审查的范围：

•收购的投票权使收购方能够确保或阻止任何类别的决议通过，以管理目标公司的事务；

•收购方能够对目标的政策产生重大影响；或

•收购合格资产中或与之相关的权利或权益，使收购方能够：（1）使用该资产，或比收购前更大程度地使用该资产；或（2）指导或控制资产的使用方式，或在比收购前更大程度上指导或控制其使用方式。

NSI法案授予英国政府在触发事件发生时审查交易的能力，国务卿也可以合理地怀疑可能会对英国国家安全造成风险的交易。只有在英国政府合理怀疑交易可能对国家安全造成风险的情况下，才可以调用审查权力。

虽然英国政府一直热衷于强调仍然对外国投资开放，然而国家安全问题与行业政策因素相混淆的风险仍在扩大。2022年6月，英国政府发布了关于新审查机制的第一份年度报告，在该机制实施的前六个月，英国政府收到了222份通知，并要求对17项交易进行审查。

风险评估和投资策略

如上所述，世界各地的大多数监管机构都将重点放在保护国家安全和/或公共秩序上，以此作为外国投资审查的驱动力。审查往往适用于所有行业，但可能对关键技术、关键基础设施和敏感个人数据有特殊规定。技术进步和不断演变的地缘政治风险也导致一些国家更广泛地思考国家安全及其可能受到威胁的方式。因此，投资者需要意识到外国投资审查面临的挑战，即使是在通常与国家安全风险无关的行业，如医疗保健行业。

在评估外国投资风险时，监管机构通常会关注以下因素：

·目标是否存在任何国家安全漏洞？

·投资者是否会构成国家安全威胁？

·是否可以减轻由此产生的风险？

以下策略可以帮助投资者通过监管流程获得投资：

进行早期风险评估

投资者应尽早进行风险评估，以确定是否存在国家安全问题。鉴于政治和经济敏感性的上升，直接或间接由政府拥有或控制的投资者应将外国投资审查条例视为一个门槛问题。早期风险评估也可以帮助投资者在审查过程中协商目标的协助。

在流程早期与监管机构接洽

大多数发达经济体为外国投资者提供了在正式备案前获得审查机构正式或非正式指导的机会。投资者应与律师合作，提前与相关官员接触，即使是在非正式的基础上，以识别风险。

制定公共和政府关系战略

外国投资审查可能具有高度政治性，容易受到媒体的负面关注，一个国家在这方面的发展很容易对另一个国家的看法和进程产生影响。由于对交易的看法可能取决于新闻报道的方式，因此投资者需要为可能存在争议的交易制定政治和媒体策略。这些战略应包括有关交易将如何惠及东道国劳动力、经济和全球市场声誉等问题的强有力信息。

了解流程和时间表

审查投资的过程和时间框架可能会有很大的不同，而且可能不像法律规定那样可预测。对于多管辖权交易，程序的复杂性可能更大。投资者需要全球和当地的专业知识，以了解每个管辖区的实质性和程序性要求，以及可能的审查时限。外国投资者在决定是否自愿提交通知或申请时也应考虑程序和时间。例如，在美国，如果外国投资者没有提交自愿通知，CFIUS可以随时审查交易，甚至建议总统出于国家安全原因撤销已完成的交易。同样，在英国，监管机构有权要求对未通知的交易进行审查。

考虑分配风险和责任的条款

在交易早期让监管顾问参与，以确保在交易协议中和整个交易过程中有效应对风险。例如，投资者应确保尽职调查过程使其能够充分了解目标公司（及其子公司和附属公司）与东道国政府的关系，包括目标公司是否：

• 作为承包商或分包商向东道国政府机构提供（或已提供）任何产品或服务；

• 拥有获得政府安全许可的设施或人员；

• 设施位于敏感政府设施附近；和

• 生产或交易任何出口管制物品。

将缓解措施视为交易策略的一部分

作为监管策略的一部分，特别是如果存在风险因素，各方应在提交通知或申请之前考虑采取缓解措施。与当地监管机构的备案前磋商也有助于确定批准可能需要采取何种行动。这可以为各方提供所需的时间和空间，以确定他们在最坏情况下可能愿意剥离的资产，甚至使他们能够通过修改交易提前解决风险。

来源：Baker McKenzie网站

原文链接：https://foreigninvestment.bakermckenzie.com/2023/02/10/navigating-foreign-investment-restrictions-spotlight-on-the-eu-and-uk/

（本文首次发表于《国际商法》2023年1月号，第24卷第1期）

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