娱乐圈八卦2024年10月12日发布:黄晓亮：法律体系中的刑法规范及其内涵与定位

【内容摘要】刑法规范存在于法律体系之中，不能脱离法律体系来看待刑法规范；因而其内涵和构造，应当与法律规范的构造保持一致；刑法规范的独立性，与行为违法性的从属性，是两个不同的问题；刑事不法的认定仍然需要充分考虑其他法律对行为的评价，但该评价活动也是独立进行的。刑法解释的对象是刑法规范，其为裁判者提供明晰且具有可操作性的裁判规范，而这实际上取决于刑法规范的独立性。刑法规范的解释是为了解决行为的违法性问题，因而其虽然表现为对构成要件及其要素的解释，但要完成是否刑事违法之评价的任务。

【关键词】法律规范刑法规范裁判规范行为规范刑法解释

不管是以犯罪构成为核心的犯罪论体系，还是司法实务中关于犯罪的认定，都无法绕开刑法规范。而刑法教义学在方法论意义上的展开，直至刑法理论体系的重构，尽管是以法秩序为基本逻辑，但对刑法规范的遵循和阐释，始终是中心的任务。关于刑法规范，从概念，到构造，再到属性，以及刑法上的解释，都存在较为激烈的争论。但值得肯定的是，这种争论对犯罪构成理论却并未形成冲击。将犯罪构成定位为分析工具的看法反而将刑法规范置于更高的层面。近年来，理论上多是从法秩序统一原理的角度来分析刑法规范的相关问题。其实，秩序与法律规范的整体或者体系有着本质上的关联。因而将刑法规范置于法律规范、法律体系中来理解和分析，是比较合理的路径。但是，这并非意味着没有分歧。笔者认为，只有充分地结合刑法的性质和刑法规范的功能来展开讨论，才能沿着合理的路径形成合理的认识。
一、刑法规范的功能与存在范畴
尽管对刑法规范的概念还存在争议，但一般都不否认，刑法规范是一种行为模式。不过，从刑法角度看，这种行为模式并非直接被规定于刑法条文。有论者指出，刑法规范与刑法条文不存在一一对应的关系。刑法条文是刑法规范的载体，但是，这样的理解也并不完全准确。毕竟，刑法的后位性、补充性表明，对刑法的理解无法完全脱离其他法律规范。（一）刑法规范的秩序功能从理论上说，可以将法益视为社会发展中人们所追求的生活利益，如个人的生命、健康、名誉、财产等。人们为了满足必要的正常社会生活，必然会以上述利益为追求的对象，而在竞相追逐的过程中，可能驱动社会逐渐地进入混乱无序的状态，相互之间，乃至与国家或者公共利益之间产生冲突。虽然可以相信特定的人群不经法律而实现自我的秩序，但是，特殊人群在特殊环境形成自发的秩序，只能说明人也有秩序的本能和实际需求，显然不具有普遍性，也不具备应有的可复制性，因为很难说特殊环境的特殊人群能在正常社会生活中形成良好的秩序，否则，对特殊人群就不需要特定的规范了。而对于混乱的秩序，从社会存在和发展的角度看，无疑是要通过各种方式来理顺关系，让人们遵循一定的行为模式，形成和维持大家都需要的社会秩序。那么，也就是减少社会混乱的这种熵，降低这种熵增。这种行为模式就是人们在社会生活中逐渐形成的各种规范。其实，在完全可以理解和接受的层面上，可以很清晰地看到，道德规范直接发挥了规训和引导的作用。在发生冲突时，才有法律规范的介入。因而常态地看，非刑法的规范更多更积极地理顺了人们的关系。因而在打击犯罪和保障社会稳定层面，刑法规范并非唯一能实现该目的的规范形式，其他法律规范，甚至于社会规范如宗教、道德、习惯等也能够发挥一定作用。虽然刑法规范、其他法律规范以及社会规范都会将上述利益作为自身所保护的内容，但区别在于惩罚方式和程度的差异。人们可能会为了追求利益而违反社会规范或其他法律规范，其原因在于所受到的惩罚可能远低于所取得的利益。因此，为了避免人们追逐利益而产生的社会熵增现象，在必要的情况下，由刑法规范介入以实现负熵。概言之，刑法规范将上述的利益界定为其所保护的法益，并以严厉的惩罚措施作为保障，从而向人们传达出明确的法律信号，危及刑法规范所保护的法益的行为要承担极为严重的后果，由此才能使刑法规范成为一种社会控制手段或机制。但是，这种理解不是脱离法律体系来看待刑法规范。从功能实质也即其现实与可能发挥的作用的角度分析，刑法规范需要具备作为法律规范的功能性特征，即刑法规范作为社会生活的指导规范，其需要使公民了解到构成犯罪的要素，并在此基础上，对自己的行为进行合理的预测和调整，从而避免犯罪的发生。在此意义上，刑法规范其实借助严厉的刑罚后果，来实现对公民行为的指引与控制，使其不去实施刑法规范中的犯罪行为。换言之，刑法规范的功能性特征表征为一种社会控制手段或机制，尽管这一点与其他法律法规或社会规范并无二致，但刑法规范的惩罚后果极为严厉。由此可见，刑法规范在社会发展过程中，使原本紊乱、无序的发展转变为稳定、有序的发展，即减少熵增，避免社会走向混乱乃至崩溃，这是就社会关系的整体而言的，并非部分地起作用，有论者的观点因而并不准确。（二）法律体系中的刑法规范既然确定了刑法规范在社会中的重要地位，那刑法规范存在于何处？这似乎是一个不需要问的问题。从表面上看，既然是刑法规范，当然是存在于刑法中。但问题并非如此简单。一般认为，刑法是制裁法、司法法、后位法、保护法，是对违反其他法律规范之行为的制裁。既然作为保障其他法律规范正常实施的法律规范，那刑法规范是否也存在于其他的法律规范呢？因而便产生了相应的争议，刑法规范是仅存在于刑法典，还是同样存在于其他法律规范？对此，理论上的看法并不一致。有论者认为，刑法总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范，但大多是行为规范。由此，刑法规范既是裁判规范，同时又是行为规范。其行为规范如何表现？对此，刑法理论一般认为，从具体犯罪的条文可以反推对行为人的行为要求。不过，也有论者对此持否定的观点，其提出刑法规范作为保护性规范是以调整性规范为前提；换言之，没有调整性规范对社会关系内容的确定，刑法规范也就无从提供保护，无从充当“后盾”。基于此看法，存在刑法规范的前规范，且前规范确认了行为人的权利和义务。在笔者看来，前者仅从刑法的角度看待刑法规范，赋予其行为规范的内容；而后者立足于法律规范体系来理解刑法规范的存在，但是，却将刑法规范视为完全的独立。而实际上，刑法规范脱离不了法律规范体系，其虽然被规定于刑法中，存在于刑法条文之中，但却并非脱离其他法律规范而孤立地存在。有论者指出，法学的一切问题，都需要循着法律规范而展开。从自然犯与法定犯划分的角度看，尽管关于自然犯的刑法规范似乎不需要从其他法律规范中寻找前提性的行为因素，但是，对自然犯之危害行为所违反之社会规范（行为模式），却在自然法的意义上为法律所确认，有些会表现为法律的价值，少数会在宪法、民法上得到规定，所谓反推的行为规范其实已经存在于自然法的形态层面。当然，对于法定犯而言，危害行为所违背之行为模式，在其他法律中已经得以规定，如逃税罪、侵犯著作权罪等。对于此类法定犯，必须依据所谓的前置性、调整性法律规范作为补充才能完整适用，从而使刑法规范规避了本应作出详细解释的行为内容，体现出其应有的概括性、简洁性的属性。可以发现，法定犯所依据的前提性法律规范能够对犯罪行为的形式作出相对完整的规定，即使存在部分法律规范有所缺漏的情况，也可以授权给相关行政部门颁布部门规章、地方性法规等予以补充。有论者就此认为，前置性法律规范能够相对有效地解决刑法规范表述的通识性与部分犯罪行为表述的专业性需要之间的矛盾，使刑法规范能够兼顾明确性与严谨性的特征。因而，刑法规范并不脱离整个法律规范体系而孤立地存在。从法律规范体系的整体去认识和理解刑法规范，才是比较准确和合理的路径。刑法规范的确立，不仅仅是刑法的任务，而且是整个法秩序所要求实现的内容。
二、刑法规范的内涵与其独立性
对刑法规范之内涵，有论者认为，刑法规范是一种由国家统治者通过立法机关制定与认可，为人们在面对某些重大事项时应如何行动即如何有效履行禁止性或者命令性义务提供准则，指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任，并由国家强制力保护实施的法律规范。但是，公式化的见解对问题的分析还缺乏足够的说服力和可信性，我们在这里希望通过语义的本源来讨论刑法规范的内涵和属性。（一）刑法规范的语义分析“规”，古文表达为“規”，古义最早为“画圆形的工具”，“矩”，古义为“画直角或方形的工具”。规的引申义为：有法度也。从夫从见。如清代文字音韵训诂学家段玉裁在《說文解字注》一书中注解为：“灋者，也。度者，灋制也。規矩者，有灋度之謂也……凡有所圖度匡正皆曰規。”而“范”古文表达为“範”，古义为“範軷也。从車，笵省聲。讀與犯同。”同样在《說文解字注》一书中，对“範”字的注解为：“輿下三面材。輢式之所尌。持車正也。”具体而言，“范”本指出行前祭路神的仪节，后来的古代文献中多用来表示模子，即制作简单外形制品时使用的工具，与模配合使用；通常为矩形，最为常见的是制作土坯用的木框（所以，制作土坯的过程也叫揭土坯，就是把范拿起来的意思），“范”决定了制件的形状和大小。东汉思想家王充在《论衡·物势》中解释道：“今夫陶冶者，初埏埴作器，必模范为形，故作之也。”因此，剖析“规范”的古义，可以发现，“规”最早是尺规的语义，而“范”则是模具的意思，这两者分别是对物、料的衡量器具，合用为“规范”。直至今日，谈及“规范”二字，是具有名词、动词、代词等词性的词语，意指符合逻辑，客观、真实、全面、完整、准确的明文规定或约定俗成的标准，如技术规范等；或是指按照既定标准、规范的要求进行操作，使某一行为或活动达到或超越规定的标准，如规范管理、规范操作。“规范”在现代用语中还具有形容词的词性，如形容某篇文章的行文比较规范，或某个公司的管理很规范等。此外，借助规范所对应的英文表达，也能进一步印证上述所分析的内容。因为规范的英文表达norm一词来源于拉丁文norma，本义也是指木匠使用的规和尺，后被用来研究人的社会行为，作为人的行为标准。后世将规范扩展为对思维和行为的一种模式。除了伦理、法律、规章制度、纪律外，学说、理论和数学模式也具有规范、标准的意义。有哲学家认为，规范即范式，指共同体成员共有的一整套规定，它决定着共同体成员的共有信念和价值标准，即他们的世界观、自然观及价值观。有论者从社会学上指出，社会规范是社会组织根据自身的需要而提出的、用以调节其成员的社会行为的标准、准则或规则。因而脱离尺规画图、模范作物的外在具体含义，从社会意义的角度看，规范包括的是对社会成员有引导作用的特定行为模式，即其设定行为模式，让社会成员来学习和遵循。至少就设定者来看，每个社会成员都遵循该行为模式，可能形成良好的秩序，减少相互之间的冲突。至于说该行为模式是否合理，或者是否能形成理想的社会秩序，那么，要靠社会成员是否遵行来验证；必要的情况下，当然由设定者来进行修改和调整，尽可能地设定更合理的行为模式。因此，对于规范而言，从社会意义上理解，其核心当然是行为模式。在研究上，进而要讨论的就是其针对谁提出了什么样的行为模式，让谁来遵从这种行为的模式或者标准，做什么样的事情。那么，对于刑法规范来说，其既然属于法律规范，属于社会规范，也就是一种行为规范；还要追问的是，刑法对谁提供了行为的模式？若按照行为规范与裁判规范的通常理论界定，那么，针对普通人的行为模式，与针对裁判者的行为模式，有何区别？为什么能够都存在于刑法规范？这就是我们在上述规范之本义的基础上需要进一步讨论的问题。（二）刑法规范的独立性刑法规范也是社会规范的一种。但是，这样的定位并未解决刑法规范为谁确立行为模式的问题。从行为模式的角度去理解，那就需要选定所规范的对象，即解决给谁提供行为模式的问题。若认为刑法规范是裁判规范，那么，刑法规范就是给裁判者所确立的行为模式，即对实施某种危害行为的人，认定为某个犯罪，判处相适应的刑罚。若认为刑法规范同时也是行为规范，那么，刑法规范还给社会大众确立了特定的行为模式。但是，刑法条文所表述的危害行为，既不是给裁判者的行为模式，也不是针对社会成员设立的行为模式。危害行为是裁判者之行为模式的前提。从危害行为的反面推论出引导性的行为模式，进而认为刑法规范也是行为规范，这是过去一般性的认识。而且，如何理解刑法规范是裁判规范与行为规范的结合呢？有论者认为，有些刑法规范是裁判规范与行为规范的结合，亦即有些刑法规范既是对裁判者的行为模式，又是对社会成员的行为模式；而有些刑法规范仅仅是裁判规范，是对裁判者的行为模式。笔者并不同意这种折中的看法。将刑法总则确立的刑法规范与刑法分则罪刑条文所确立的刑法规范赋予不同的含义和性质，显然是割裂了刑法规范的内涵。如此一来，岂不是说，刑法规范存在两种不同的属性。一部分刑法规范是不需要依据其他法律规范或者宪法而自行判断行为形式的规范，且此类刑法规范具有独立性；而另一部分刑法规范则需要依据前提性法律规范才能裁判行为是否构成犯罪，此类刑法规范则没有独立性。换言之，这种理解认为，刑法规范有些是行为规范，有些不是行为规范。在其他法律或者部门法学中，并不这么分裂地讨论法律规范，如在民法学中，从来不区分所谓的对裁判者的民法规范和对行为者的民法规范；即便是在法理学中，关于法律规范的一般认识，也没有这种分裂性的阐述。而且，即便是从结合论的观点看，也会遇到问题，即裁判规范的行为模式与行为规范的模式，在刑法条文的表述上，并不是一致的，因为作为裁判之前提的危害行为，也并不是针对社会成员提出的行为模式；而从危害行为之反面推论行为模式，却又忽略了前置法律法规或者一般道德上对行为的设定。其实，刑法条文的危害行为正是对前置法律法规或者一般道德上所设定之引导性行为的否定。即在该引导性行为方面，是对该引导的不遵从。那么，对刑法而言，其重点是为裁判者设定裁判的指引，还是给社会成员设定行为的指引呢？笔者认为，从刑法之保障法、制裁法的性质看，显而易见的就是其为裁判者提供裁判的行为指引和模式。直言之，刑法规范就是给裁判者确立的行为模式，甚至本身也包含了对裁判者的要求。随之而来的问题是如何确定刑法规范的内容。换言之，刑法规范仅为裁判者提供裁判的行为模式，那么，其对普通民众而言，还有什么意义？刑法规范不给普通民众提供合法行为的引导，那么，有合法行为引导作用的行为模式在哪里呢？笔者认为，这反映出刑法规范的保护性质，也反映出刑法作为补充法、保障法的具体地位。行为人未遵从其他法律所确立之合法行为引导，违反其他法律所确定的行为模式，实施危害行为，符合刑法的规定，为裁判者创造了遵从该裁判之行为模式的机会，裁判者对之予以裁判。对于裁判者而言，分析行为人所违反之法律规定，所实施之危害行为是如何与合法行为引导相违背，就是必要的内容。而此又牵涉刑法规范的独立性和从属性问题。认为刑法规范兼具裁判规范和行为规范之功能的，当然地主张刑法规范的独立性；认为刑法规范为保护规范的论者，则是主张刑法规范的从属性。不仅如此，如果认为刑法规范有独立性，则其所表征的行为规范内涵就不需要到其他法律规范或者宪法的规定中去寻找。例如刑法中故意杀人罪、强奸罪、故意伤害罪、盗窃罪等自然犯，均不需要到其他部门法的规定中去寻找相关的行为要求。但如果认为刑法规范具有从属性，则其行为规范的内涵就要到其他法律规范或者宪法的规定中去寻找。笔者认为，这样的看法并不准确。在裁判者看来，刑法规范的实质在于法益保护，侵害或威胁根据国家意志所筛选和确认的法益、需要予以刑罚的行为就是犯罪。因而不管行为如何违反前置性的法律规范，也不管在其他法律规范的层面上承担何种法律责任，其对法益的严重侵犯，使得其具备刑事法上的可罚性，因而要被裁判者认定为犯罪，并给予刑事处罚。对于裁判者而言，现实中的行为是否与刑法上所确立和认定的危害行为或者侵犯法益行为相一致，才是处罚问题的关键。而就司法者而言，其对裁判规范的遵循，也是独立的；裁判者的具体裁判具有独立性，不受社会上其他力量的干预与影响。因此，尽管刑法被认为是补充法、保障法，但其作用和地位却是独特且独立的。刑法规范的独立性源于刑法本身的属性，而非刑法规范与前提性行为规范的关系。况且，前提性的行为规范在表现形式上比较复杂和多样，有些是前置之法律法规上的行为规范，有些是一般道德上的行为规范。刑法与前提性行为规范的联系，仅仅在于刑法条文所设定的危害行为，是对前提性行为规范的否定和违背，是该行为规范的反向表现。从规范的含义上看，刑法规范是立法者给裁判者所确立的裁判行为模式，其具有遵从而不得违背的义务；从属性上看，刑法规范具有独立性，对裁判者而言，是个人遵从刑法规范，与他人无关，不受他人的干预。
三、刑法规范的构造与定位
关于刑法规范的构造，理论存在争议，简单而言，对法律规范之构造的讨论，能否直接地适用于刑法规范的构造？在笔者看来，刑法上的很多研究并未从法律规范和法理学的角度做必要的深入分析，因而理论展开及其内容难免走偏，呈现出思路不清晰的问题。（一）构造理论的选择作为一种法律规范，刑法规范在构造上有什么内容和特征，也是刑法理论上通常的争论。但是，对于论者而言，从什么角度去选择合理的理论根据，却是关键的前提。早期的有些论者从构成要件的角度去讨论刑法规范的结构，如具体认为，刑法法规是由保障权利或规定义务的构成要件（Tat-bestand）和法律后果（Rechtsfolge）组成。但是，构成要件和法律后果（刑罚）是刑法条文，尤其是罪刑条文的结构。若非罪刑条文，这种对结构的界定就有问题。如关于未遂的条文，指明什么是未遂及如何处罚，并未涉及权利义务。因而论者的这种界定显然是因为认为刑法规范属于行为规范。其实，在德国刑法理论早期，即有论者否认刑法规范的行为规范性质，如宾丁和迈耶就认为，法规范只是对于国家机关裁判、执法的依据，而对一般公民而言则很难了解其内容，很难发挥命令和禁止的功能。确实，从裁判者角度而言，刑法规范载明什么，指向哪里，是其所关注的内容。但是，我们应该注意到，宾丁和迈耶是在刑法理论发展的初期提出上述认识，在当时，一般性的法理学说尚未完善地建构起来，人文社会科学中的体系化思维还不够明确。随着资本主义社会的发展，各个学科体系在相互影响的情况下获得进步，并得以系统化；因而从解构和构造的思路看待法律规范这样的社会学科概念，显然不会在宾丁和迈耶所处的资本主义社会初期出现，而是出现在资本主义社会发展或者较为发达时期。有关学者从规范中命令和制裁的关系来分析法律规范本身的结构。但是，奥斯丁与凯尔森在命令的意义上却持完全不同的观点；对于哈特，却转向于法律规范的，不再拘泥于命令和制裁的关系。而前苏联引入和发展从欧洲国家所借鉴的法律理论，关于法律规范之构造的理论显然到了较为成熟的地步。如有论者指出，法律规范的结构包括三个因素（部分）：处理、假定和制裁。这种解构性的思路影响到了法律理论对法律规范之构造的分析。对此，有论者指出，用要素和系统的关系来表示法律规范与法的关系, 强调法律规范与法的有机联系, 是更加科学的。还有论者甚至从原子的角度来分析法律规范的结构。现在来看，尽管对法律规范之三要素学说存在较多的评判，但是，目前并未出现彻底否定性的看法；即便是有论者提出所谓的行为模式和法律效果两要素论，但其实在根本上并未超出三要素学说的思路。而立足于当前之情形，置于整体的法律规范体系来看，作为法律规范的一种，刑法规范既具有法律规范的一般特征，也具备自身的特点；而在构造上，不管以哪种学说作为依据，对刑法规范之构造的分析，显然不宜也不能脱离关于上述法律规范构造的相关讨论。因而仅从刑法的角度来分析刑法规范的构造，就无法兼顾刑法与其他法律法规的关系，难以阐明前置法中行为模式与刑法条文中危害行为的关联。而按照行为模式与法律效果两要素论，尽管从表面上看，刑法规范的构造很明了，但危害行为却并非法律所要求的引导性行为，又要回到反向推论的路径上；三要素论则不存在这个问题，“处理”的内容可以延伸至前置法律法规或者一般道德的内容中，在“假定”中设定危害行为。（二）法律规范的构造从结构上看待法律规范，其所争论的问题，一直以来都是制裁的性质。若规范是行为模式，那么，制裁是其中的要素还是外在的附着？法律理论上对此一直难以形成共识。单论西方法学家的看法，就有三种完全不同的认识。奥斯丁的命令理论主张法律是以制裁为威胁的命令，其中，命令是法律规范结构的主体部分，而关于制裁的规定则是附属部分；而在凯尔森看来，制裁的规定就是规范本身，命令只构成规范的条件性语句。而哈特则认为，“它（刑法）让社会的成员去发现规则，并在行为上遵从这些规则；虽然规则所附加的制裁提供了他们一个遵从的动机，但是就这个意义来讲，社会成员是自己‘使用’规则于自身……要求法院施加制裁的规则，是为这个体系的主要目的受挫或失败时所做的准备。这些规则的确是不可或缺的，但它们只是作辅助之用。”其实，有不同的看法是很正常的，因为他们的视角也并不相同。但可以确定的是，他们都认为，规范包含行为模式。那么，问题就是该行为模式指向谁？也就是说，为谁提供了行为模式？有论者对此也有较为清醒的认识，其同样质疑，“规范”谁？在什么情况下“规范”？“规范”什么？但这种表述将“规范”予以庸俗化，似乎也不可取。其实，单纯地从“规范”（norm）的角度看，只能从行为模式的角度来讨论。如果回到社会规范的层面看，那么，规范作为行为模式的意义更为清晰和鲜明。生活在一起的人们形成了社会；在社会中，每个人都会与他人发生联系，具体的联系都是通过行为而发生的；每人都希望别人的行为对自己有好的影响，就社会而言，对每人的行为都会提出正向影响的要求，而要求的内容就是具体的行为模式。当然，行为模式在内容上存在很大的区别。在社会意义上，行为因为主体不同而有不同的表现，有的是实现权利，有的是履行义务，有的是行使权力和履行职责。该模式就如能画出直线的规、能产生特定器形的范，同样，如同规、范一样对不直的线、不成形的器物可以修正一样，社会仍然通过行为模式来修正错误的行为；这种修正就是制裁。将制裁从规范中剥离出来，就否定了规范作为行为模式的力量和作用。因而奥斯丁和凯尔森的论述都有合理的成分，如果结合起来看，则更为准确，制裁属于规范，但其是命令的另个侧面；正如哈特所言，命令在正向上不起作用，那就从反向起作用，对行为主体进行惩治，使之接受和遵循行为模式。其实，到这里可以看出真正的问题，即能否将制裁剥离出来单独地在法律中作出规定？答案显然是肯定的。从整体上理解，单个的法律条文，乃至单个的部门法，不可能、其实也无必要将所有的制裁规定出来。像宪法，本身并不直接地规定制裁内容，而是在其他部门法中针对特定违法行为来规定具体的制裁。同样是凯尔森，从法律规范之结构的解构性分析，又回到了系统论的思维中，提出了法律统一理论，即法律就是由法律规范构成的体系，是一个统一的整体。其中，法律规范是法律的基本单元，每个法律规范不是孤立的，也不是都处在同一等级上，它们依据法律规范创造的动态授权关系构成一个层层授权的有等级的系统的整体。因而将制裁——也可能并非全部而是某一种——规定于特定的法律（如刑法），既是可行的，又是现实的。那么，将刑法规范视为制裁规范，并非空穴来风，而是有其理论根据。此时，作为制裁规范的刑法规范，与其他相关的法律规定，或者一般道德上的要求，结合在一起，形成维护社会秩序的完整行为规范。（三）刑法规范作为制裁规范的定位人的行为对他人有影响，从而发生了社会关系，从法律上看，即是法律关系。法律关系表现为权利和义务、权力和职责的具体情状。如父亲遗弃幼子，就违背了抚养孩子的义务，侵犯了幼子的生存权和健康权；国家工作人员利用职务便利受贿，就违背了国家对其正确行使权力的要求，违背了职责。对这两种情形，国家都要做出反应，即处罚遗弃幼子的父亲，处罚受贿的国家工作人员，从而强化父亲抚养幼子的行为规范，强化国家工作人员廉洁奉公的行为规范。国家对违法行为的处罚，是将处罚权赋予了特定的机构及其工作人员。在违法事实出现的情况下，特定的机构及其工作人员就有权力，也有职责去处罚违法行为人。将行为模式中制裁的属性剥离出来，制定为独立的法律，实现了法律的分工，更好地发挥法律调整社会关系的功能。因而除却刑民不分的时代，刑法是作为专门的制裁法而存在的，但其并不脱离整个法律体系。那么，从这个角度来理解刑法规范是制裁规范，就是水到渠成。刑法规范是整个法律规范体系的一部分，不是赋予特定人员权利义务，也不是授予特定人员以权力，而是要求特定机构及其工作人员对有犯罪事实的行为人追究刑事责任。犯罪侦查机关和司法机关依此实施追诉行为。刑法为犯罪侦查机关和司法机关及工作人员确立了如何裁判的行为模式。而且，特定机构及其工作人员必须根据刑法和刑事诉讼法，对实施危害行为、成立犯罪的行为人定罪处罚。如此看来，刑法规范就是制裁规范，也是裁判规范，是司法机关及其工作人员对犯罪人予以定罪量刑的规范，此即罪刑法定原则的基本要求。由于要发挥制裁的功能，裁判规范所针对的是行为人实施的危害行为。危害行为是刑法对行为人予以制裁的前提条件，也是给裁判人员设定裁判行为模式的前提。如前所述，危害行为连接了前置法律规范或者一般道德上要求，描述了违反前置法律规范或者一般道德上要求的具体情形，是前置法律规范或者一般道德上要求之行为的反向表现。过去也有观点认为，从结构上讲，该危害行为是裁判规范中的“假定”，定罪处罚即是“处理”，也是裁判者的法定行为模式。因而裁判规范又是对行为人违法行为的“制裁”，是特定行为规范未被遵守的“法律后果”。对此，笔者认为，这种认识并不妥当。如前所述，将刑法规范定位为制裁规范或者裁判规范，刑法规范本身就是对危害行为的制裁。那么，刑法规范承载了制裁的功能，指引裁判者的裁判行为，对危害行为的实施者施加制裁。对刑法规范的认识，就不能按照法律规范之构造的一般认识来展开，而是仅从制裁的角度看待和分析刑法规范，即刑法规范作为其他法律规范之制裁的部分起作用，或者是其他法律规范之中制裁的进一步提升或者加重。从这个意义上讲，刑法规范是其他法律或者一般道德对违法行为予以修正的内在要求，承接或者延续了其他法律规范或者一般道德上行为要求对危害行为的制裁功能，故而从行为规范的角度去看，刑法规范与其他法律的规定或者一般道德上行为要求，组成了完整的规范，进而言之，针对普通人的行为规范和针对裁判者的裁判规范组成了完整的法律规范体系。
四、对刑法规范的违反及属性
从刑法的角度看，行为人违反刑法规范，使得行为具有违法性。刑事违法性，又称刑事不法，是针对危害行为在刑法上的性质而言的，表明裁判者对该行为所持的态度。但实际上，行为之违法性的判断，是在刑法上独立作出，还是结合其他法律规范或者道德规范而综合进行，仍存争议。而该问题与刑法规范的属性和定位紧密相关，因而有必要给予深入分析。（一）刑事不法的从属性现实生活中发生的危害行为或者侵犯法益，在刑法上是否具备违法性，实际上表现为其与刑法规范中危害行为的模型是否符合。但是，刑法为什么能在构成要件中确立违法行为的模型呢？或者说，刑法在确定违法行为的模型时，要不要考虑其他法律所确立的违法行为或者一般社会意义上不道德的行为呢？刑事不法独立说认为，刑法依据自身的判断来确定行为在刑法上的违法性，因而刑事违法性独立于其他法律上对该行为所确定的性质；刑事不法从属性说则认为，刑法确定行为的违法性，应考虑其他法律对该行为是否赋予不法性质，或者道德上对该行为是否有否定性的评价。也有折中的看法认为，至少在法定犯的情况下，刑事不法具有从属性，因为过于坚持独立性说，就会否定秩序法益，相反，使得刑法上的法益与行政法所保护的利益保持一致，有助于获得合理的出罪理由。近年来，对刑事不法的问题，越来越多的论者从法秩序统一原理的角度出发进行分析。以体系化的思路来分析危害行为的法律性质，反映出法律规范的整体性特征，因而并不违和。不过，就不法的角度看，如何适用该原理，也存在一定的争议。有论者认为，法秩序统一原理是合法性的统一，不包括非法的统一，即对行为之违法性的判断，在不同部分法上可以存在区别和差异；但是，也有论者认为，法秩序统一既是合法性的统一，也是违法性的统一。而之所以存在这样的分歧，实际上还是因为不同法律规范对危害行为的确定情形不同。有些法律规范有正向的行为指引，同时也指出反向情形的存在。反向情形就是违法行为，而有些法律规范仅仅是从正向角度指出合法行为，对人们予以引导。因而按照有些论者的认识，从不同法律规范的视角看，对反向行为提出了严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论、违法多元论等四类解决方案。相关论者则视法律规范对行为评价的具体情况来区分违法性问题，如其他法域存在允许性规定的场合，刑法绝对地从属于其他法域；其他法域存在禁止性规定的场合，刑法相对地从属于其他法域；而在其他法域不存在行为指引的场合，刑法可以根据自身目的展开独立判断。那么，究竟从何种意义上根据法秩序统一原理来分析刑法上行为的不法性质？笔者认为，我们应该回到刑法规范的属性这个前提性的问题上。刑法规范因为刑法自身的特殊性而具备独立性，其确立了由裁判者予以处罚的危害行为，给裁判者提供了一种裁判模式。被认定为犯罪的危害行为在刑法上自然有违法性，但该行为在前置法上是否被消极评价，与刑法上规定是两个不同的问题。无论是行政法上否定的行为，还是道德上消极评价的行为，并非在刑法上都是可罚的危害行为。有论者指出，刑法从属于前置法这种“僵硬的违法一元论”，在认定具体犯罪时，不仅没有实质意义，反而可能存在人为地扩大处罚范围的危险。笔者赞同该认识，同时也认为，这种思路也是可行的，应当予以延伸。在行政法上没有被否定的行为，或者在一般道德上不受否定评价的行为，那么，在刑法上也不宜认定为违法。这是法秩序统一原理在合法性统一问题上的正向要求。刑法在构成要件中确立某个行为时，应当考虑其在前置行政法上的性质或者在一般道德上是否受到否定评价。例如，在行政法上不属于非法行医的情形，自然在刑法上也不能被评价为非法行医罪的危害行为。但是，对行政法上否定的行为，或者在一般道德上消极评价的行为，那么，刑法上是否也认为不法，则需要独立的考量；基于刑法谦抑性原则的要求，在确实有刑罚之必要性的，才能确立为违法行为。关于相反的情况，即刑法上认为不法的行为，是否在前置法律上或者一般道德上也应当被否定呢？笔者认为，那是当然的。很多论者否定违法的一致性，是仅仅看到一般违法并非刑事违法这一点，没有看到刑法对其他法律未涉及之情形（法律空白）给予否定评价的可能性（如《刑法修正案（七）》第7条增设侵犯公民个人信息罪）。立法者基于慎重考虑而作出前瞻性立法，对于其他法律的完善或者特定立法活动，有积极的推动意义，对此不应当予以忽视或者轻率的否定。因此，笔者并不完全赞同法秩序统一原理排斥违法性统一性的观点。当然，从一般不法到刑事不法的进阶评价，应当具备自身的严肃性和严谨性，充分关注和确证行为在刑法上的可罚性。有了一般不法，才有刑事不法；特殊情况下，刑事不法先行，推动其他立法，促使一般不法产生，使得刑事不法具备从属性。这种从属性的意义在于对行为之违法本质，不仅立足于刑法予以考量，还要结合其他法律规范或者一般道德的行为要求。如若干年前，刑法理论对于夫妻之间有无生命救助义务，存在非常激烈的争论。很多情况下，对行为人之作为义务的分析，不得不依据其他法律或者世俗道德对特定人员关系的意涵。这一点恰恰印证，刑法规范仅否定危害行为，对前置法或者一般道德上的行为指引并不参与，从而在性质上属于裁判规范。（二）刑事不法判断的独立性依照此前所述，我们可知，刑法规范有其独立性，但在功能上仅仅是裁判规范，而不是针对普通行为人（公民）的行为规范。对普通人而言，其所关注的是对自身行为在日常生活中的指引，可以做什么，不能做什么，必须做什么，因而普通人不会从刑法条文中寻找行为指引，而是从其他法律法规或者一般道德上寻找对自身的行为要求。如此一来，可以理解，行为人违反了前置法律法规或者一般道德上的行为要求，实施了危害行为，成就了裁判规范适用的前提条件。但是，就刑法而言，该情形符合刑法上哪个条文所确定的危害行为模型，属于裁判者需要回答的问题。此时，刑事不法的具体和详细判断不再依赖于前置法的认识，由裁判者自行分析和完成。还要注意刑事违法的从属性与刑事违法评价独立性的关系。有论者认为，理论上不能一提到法秩序统一性就简单地得出刑法必须从属于前置法的结论；顾及前置法的违法性，绝不等于前置法能够起到对刑事犯罪认定的“定性”作用。对此，笔者并不予以否定，但是，需要指出，法秩序统一原理并不解决刑法评价与其他法律评价或者道德评价的关系问题；法秩序统一原理仅仅在刑事不法与行政不法、道德不法的关系上予以理顺，对具体的评价活动（尤其是刑事不法的评价）则不再参与。从行政不法、道德不法的评价结论并不能直接得出刑法上是否不法的结论。因此，刑事不法之评价的独立性，与刑事不法的从属性是完全不同的问题，二者并不能互相替代。这里还需要注意两个问题：第一，在存在法律空白的情况下，不需要经过行政不法或者道德不法的评价，径直进行刑事不法的评价，进而得出是否为犯罪的结论。如刑法在国家尚未对公民个人信息保护进行立法的情况下，对刑法进行修正，先行规定侵犯公民个人信息罪。不过，这种情形对立法者在刑法谦抑性原则和特定行为之刑事可罚性考察上提出了更高的要求，且在立法上并不是常态化的操作，而是特殊情况下弥补法律漏洞的不得已做法。第二，行政不法或者道德不法的性质，也并不直接决定或者影响刑事不法的评价结论。简言之，行政法上或者一般道德上对行为之不法性质的评价，并不一定等同于裁判者依据刑法之评价的不法性质。如某行为虽在行政法上属于非法行医，但在刑法上可能被评价为非法经营罪。尤其是在竞合犯的情形下，刑法评价更是与行政不法或者道德不法的结论不存在对应性。如有论者也认为，行政法规与刑法规范之间的对应关系属于“假性对应关系”，行政法规的这种不法类型便不得作为认定法定犯的依据。这其实也留出了刑事不法评价得出否定结论的可能性，即行政不法或者道德不法的行为，经由裁判者的评价，可能不具备刑事违法性。刑法在构成要件中设定了危害行为的模型。而就裁判者而言，关于现实中的行为是否符合该行为模型，进而是否具有刑事不法属性的问题，需要进行独立地判断。其所依赖或者考虑的更多是犯罪构成中的具体要素。从判断标准上看，是依照“行为无价值”还是“结果无价值”进行判断，当然存在很大的区别，目前理论上并不认为这两个标准有优劣之分，不同的论者基于不同的立场做不同的选择。从判断要素上看，目前的争论在于是否接受和运用主观性违法要素。有论者主张全面的肯定论，即将故意、过失、目的犯之目的等一般主观要素都视为影响违法性的因素，在违法性的判断上，应当充分地考虑这些主观要素。就目前来看，接受此观点的主要是对违法性判断按照行为无价值之标准进行的学者。不过，在笔者看来，法定主观要素并非都与行为之违法性相关联，如刑法第152条规定了“以牟利或者传播为目的”，但该目的并不影响行为是否属于走私的法律性质，该目的恰恰是解决相关走私行为的责任性质归属，存在该目的的走私就成立走私淫秽物品罪，表明了其责任要素的意义。当然，笔者认为，主观要素是否属于违法要素，不影响刑法规范之性质的判断，反而进一步印证了刑法规范作为裁判规范的独立性质；关于违法性的判断，是仅依赖于客观要素，还是部分地或者全部地考虑主观要素，显然是裁判者基于自身立场所作的选择，充分地表明了刑事不法判断的独立性。而独立地判断危害行为的不法及其性质，自然是为了准确和合理地认定该行为的责任，揭示行为人的主观责任形式，符合罪责刑相适应原则的要求。
五、以刑法规范为对象的刑法解释
刑法解释以何者为对象？该问题在刑法解释理论上存在一定争议。而解释的意义是什么，也在应当追问的范畴。前述关于刑法规范之内涵和性质的分析，也有助于我们对这两个刑法解释问题作出回答。（一）刑法规范属于刑法解释的对象一般认为，关于刑法解释的对象，有刑法条文说、刑法规定说、刑法规范说等主要认识。之所以有如此争论，就是因为很多论者就事论事。他们在刑法解释的范畴讨论刑法解释问题，并未将刑法解释置于刑法体系乃至法律规范体系中，更没有对清晰地界定刑法规范、刑事不法及其评价的属性，进行自我的演绎。而实际上，只有对刑法规范之内涵和属性作出分析和界定，才能清除一些似是而非的观点，准确地分析和界定刑法解释的对象。在笔者看来，刑法规范才是刑法解释的对象。这取决于刑法规范的内涵，也与刑法规范和刑法条文的关系有关系。首先，将刑法规范定位于裁判规范，那么，刑法解释的任务就是为裁判者解决裁判规范在含义上是否明晰的问题；从理论和实务的情形看，也要阐述清楚刑法条文对裁判者规定了什么样的行为指引，对于罪刑条文，则是阐明危害行为模型的要件和要素。其次，刑法条文与刑法规范不具有一一对应的关系。有时一个刑法条文可能完整地表述一个刑法规范，有时一个刑法条文表述两个或两个以上的刑法规范或者其某个部分，但更多的时候，刑法条文仅直接描述违反规范的行为实施特征，部分地表述刑法规范。但是，刑法规范却具有抽象性。在一些特殊的情况下，仅对刑法条文进行解释和分析，不足以确定某个刑法规范的准确含义。例如，对于空白罪状和引证罪状的罪刑条文，仅看刑法条文，无法准确地界定具体犯罪的犯罪构成，其违法性本质和特定要素，可能存在于其他的相关行政法律中。此时，与其说对刑法条文进行解释，还不如说对刑法条文和相关的行政法律法规规章进行综合性的分析。因此，从法律体系的整体上理解刑法条文，符合刑法解释或者法律解释的一般性认识。简言之，必须打破部门法的阻隔，融合所有的法律条文，形成在宪法统治下的法律系统，从法律规范的一般模式中，运用体系的观念去寻找法律规范；其实，这种观点并非新颖，在凯尔森的论述中，已经非常鲜明。若认为刑法解释的对象是刑法条文，就无法说明刑法解释为什么还要对其他法律法规规章之条文或者内容进行分析和解释。此时，将刑法解释之对象确定为刑法规范，问题就迎刃而解了。对刑法规范之准确理解，不仅仅依赖于刑法条文的规定，还要考量其他法律法规规章的规定，乃至考虑一般道德上的看法。这样的界定与刑事不法的从属性特征也相适应。裁判者根据刑法的规定来找出自己所要遵从的刑法规范，独立地判断某个危害行为是否属于刑法规范之假定所确立的违法行为模式。可见，刑法解释的任务就是解决犯罪构成要件及其要素的具体含义，阐明现实中危害行为是否与犯罪构成要件及其要素相一致，进而确定危害行为是否具备刑事不法的性质，为认定行为人对此的主观责任提供必需的前提。故而将刑法解释的对象界定为刑法规范，与刑法的性质和功能、刑事不法的属性保持了一致，符合基本的理论逻辑。（二）刑法规范独立性与刑法解释方法的综合性刑法解释活动，或者是通过规范性文件的形式确定刑法规范，或者是通过诉讼多方辩论的形式确定对某个危害行为所适用的刑法规范。刑法规范的独立性与刑法解释的必要性分属不同的问题，看似没有关联性。但是，应当注意，刑法规范的独立性却与其抽象性有一定的联系，因为刑法规范的独立性与刑法的性质和功能紧密关联，甚至取决于后者。而与刑法规范有关之前置法律规范或者一般道德，却很难也无必要在刑法条文中予以表述。那么，对刑法规范的理解，还要回到规范体系中，与对前置法律规范或者一般道德的理解发生勾连。构成要件在刑法规范中具有核心的地位，因而也为刑法解释活动所重点关注。具体而言，对刑法规范之解释，主要就是确定构成要件及其要素。在罪刑法定原则下，构成要件不同于纯粹事实性描述，而是裁判者立足于裁判需要所设置的评价模型。只有经历犯罪构成检验、具备犯罪构成要件的行为事实，才能被认定为犯罪，从而与一定的法律后果相关联。换言之，构成要件是“与法律后果具有规范上的‘归属’关系的条件”。还要指出的是，从规范体系的角度去看待和理解刑法规范，就决定了刑法解释的综合性。在前述刑法解释对象的分析中，笔者其实提到了解释素材的综合性，或者刑法解释之视角的整体性，即立足于整个法律规范体系来理解刑法条文，确定刑法规范。不独如此，就是刑法解释方法本身，也具有综合性。刑法理论上都认可刑法的语义解释和论理解释，而对与其他学科领域有关的解释方法（如经济学知识的解释、实证方法的解释等），也并不拒绝。例如，关于体系解释方法的运用，反映出刑法规范作为裁判规范所具有之独立性。即便是立足于刑法，乃至整个法律体系，有时候也可能对刑法规范无法形成共识性的看法。此时，就不能排除根据一般的社会价值观念、政策来理解刑法条文，即刑法规范的解释不是封闭的，而是开放的。再者，关于合宪性解释方法，进一步揭示刑法规范在法律规范体系中的地位，反映出刑法规范之理解不可能脱离整个法律体系。合宪性解释的方法在于分析解释活动所要确定的违法行为模型是否侵犯公民的基本权利。若是，不管是否符合刑法的体系属性（体系解释），不管是否符合刑法目的（目的解释），都要被撤销。因而合宪性解释对其他任何解释方法所得出的结论进行二次检验，若不符合宪法精神，那就要予以否定和撤销。因此，应当承认，正是刑法解释方法的多样性和综合性，清楚地揭示了刑法规范作为刑法解释对象的问题，对刑事不法的从属性也从侧面进行了一定的说明和界定。
结语
刑法规范作为裁判规范的类型，与刑法条文没有必然的联系。而在刑法中，不同的刑法条文对定罪量刑有着不同的意义和作用。刑法条文有概念性条文、原则性条文、适用性条文、罪刑条文、量刑条文、说明性条文等。在刑法规范与刑法条文并不等同的情况下，对刑法规范的确定，需要分析刑法条文的意义和作用，即分析刑法条文对定罪量刑发挥何种指引作用，对刑法适用有何种影响。因为刑法规范本身是给裁判者确立适用刑法条文、定罪量刑的行为标准。如对受贿行为定罪处罚，要看刑法第385条、第386条和刑法第383条的规定。如此，坚持刑法规范一元论的看法，能解决刑事不法及其判断的不同性质。进而言之，行政法或者一般道德上的不法，在判断上与刑事不法相分离，就意味着，各自对不法的制裁和处理，也应当是分开的。在事实确定的情况下，各自对不法的处理，并不相互依赖，也不相互混淆。只有在处罚内容相竞合的情况下，从有利于被告人以及司法效率的角度，考虑较重的处罚吸收较轻的处罚（如罚金的执行吸收罚款的执行等）。而这种情形不仅符合法秩序统一原理的内涵，而且，在法律实践中已经得到印证，为司法实务所确认。至于对民众该如何进行行为引导，则是前置法或者一般道德上的任务。同时，我们要“始终立足于中国司法实践”。