大型企业和中小企业间“背靠背”条款宣告无效，影响几何？

“背靠背”条款，一般是指当事人在合同中约定，有付款义务的一方当事人，以其收到第三方款项作为其付款前提。此类条款常见于建设工程领域，在建设工程存在分包的情况下，总包方和分包方在分包合同的结算条款中约定业主支付前提条款，即总包方在收到业主（建设单位）的付款后再向分包方支付工程价款，其本质是付款方转移支付风险、减轻资金压力的一种方式。

大型企业和中小企业之间若约定“背靠背”条款，一旦发生付款纠纷，大型企业通常会援引“背靠背”条款进行抗辩，有可能将第三方付款风险转嫁给中小企业，造成中小企业的负担过重，使其在市场竞争中处于更加不利的地位。

此前，在我国司法审判实践中，由于法律和司法解释层面未见对“背靠背”条款的规定，法院对于该条款的法律性质和效力存在一定争议，认定“背靠背”条款有效与无效这两种截然不同的裁判观点，都有相应的法律依据。因此，同案不同判的案例大量存在，此类案件审议有很强的不确定性。

此次最高法发布的《批复》，对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上予以了否定性评价，并明确了相关条款被认定无效后如何确定付款期限及违约责任，可以说对一直困扰业界与法律界的“背靠背”条款效力问题给出了明确的法律指导。

《批复》指出：大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《条例》）第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

值得注意的是，《批复》适用的案件类型范围为合同纠纷，合同主体方面，主要是指大型企业与中小企业之间签订的合同。

此外，在约定无效后的付款期限及违约责任方面，《批复》明确：人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

北京大成（昆明）律师事务所高级合伙人孙可告诉第一财经，对《批复》内容的理解应当没有太大争议，其适用范围、条款效力、约定无效后的付款期限及违约责任、溯及力等都阐述得很清楚，可以说是宣告了大型企业和中小企业间“背靠背”条款的无效，起到了定纷止争的作用，而这势必会在房地产和建筑领域产生巨大的影响。

在房建领域产生连锁反应

在孙可看来，首先受到影响的将是大型建筑企业，尤其是总包单位。一些总包单位苦于业主单位拖欠久矣，在《批复》之后，可能会加速将风险向业主单位的转移，因此，其次受到影响的就是业主单位。

“除了总包单位不得不起诉的因素外，还涉及另一类群体，即总包单位的下游供应商或者施工方。”孙可说，对下游企业来说，很少有只盯着总包单位起诉的，因为许多总包单位也是负债累累，下游企业即使胜诉也难拿到钱。

由于欠付的上一层源头是业主单位，实务当中，既有实际施工人突破合同相对性把业主单位直接拉入诉讼当中，也有许多下游企业在总包单位怠于行使权利时向业主单位提起代位权诉讼。此前，至少有一部分的代位权诉讼是因为有“背对背”条款这个挡箭牌而难以启动或者原告难以胜诉。《批复》生效后，这个挡箭牌即将消失，业主单位成为被告的案件近期估计会迅速增加。

随之受到影响的，可能是业主单位资金的来源方，包括银行、社会投资方以及部分欠债的政府部门。“上游有水，下游才有水”，这是当初签订“背对背”条款最典型的逻辑。“压力从下游企业传导到总包方，总包方传导到业主方，业主方再传导到资金来源方，影响是一连串的。”

孙可认为，仅在房地产和建筑领域，《批复》直接和间接影响的群体巨大，将产生一系列多米诺骨牌效应。而《批复》能在多大程度上起到保护中小企业的作用，解决大型企业拖欠中小企业账款的问题？对此，业内持有不同的意见。在长期参与建设工程案件的仲裁纠纷解决工作的仲裁员朱永超看来，《批复》的出台本身是对保障中小企业合法权益政策的响应，要肯定它政策性导向的意义，但是《批复》在后续司法实践中能否有较好成效，他持相对保守的态度。

在朱永超看来，《批复》并没有直接否定背靠背条款，而是选择了一个小切口，依据《条例》认定大型企业在施工、采购货物或者服务过程中向中小企业约定付款时采用背靠背方式无效。《条例》自2020年实施以来，虽然在政策导向上十分明确，但在司法实践中收效甚微。典型的例证是，《条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”但司法实践中极少按此执行。《批复》既然以《条例》为依据，可能也会面临类似的执行问题。

朱永超还指出了一种实践中的担心：《批复》对中小企业进行特殊保护的方式，可能会导致今后大型企业在交易中有意规避中小企业，比如在招标条件上排除中小企业，反而对中小企业更加不利。“我认为中小企业并不会因为《批复》的内容在招投标或者合同履行过程中获得更多的话语权，《批复》对正常交易策略的影响并不大，它主要的意义体现在最后诉讼或者仲裁的过程中。”

保护中小企业，需综合治理

在国家改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的宏观政策导向下，《批复》的发布，对于畅通中小企业司法救济渠道，统一案件裁判标准具有重要意义。与此同时，第一财经采访的多位法律专家表示，不能单纯依靠《批复》来解决长期以来大型企业拖欠中小企业账款的问题，关键仍要回到资金源头，进行综合治理。

朱永超表示，“现在出现大量的向下游企业付款不能，并不是总包企业出于故意，而是总包企业也没有从上游拿到钱。真正欠钱最多、拖欠情况严重的可能是各种政府投资项目。”他指出，光靠作为总包方的大型企业承担责任不太现实，需要实现国有投资主体及时向大型企业拨付资金到位，保证源头性的支出。不然，在司法实践中，即使大型企业对中小型企业的“背靠背”条款已经无效，大型企业仍然可以通过设置其他变种条款，比如将债权转让给中小企业，继续转嫁风险。

其次，应严格执行现有的关于付款的规定。比如现行《建设工程价款结算暂行办法》对工程领域的付款比例有相应的要求，《条例》中也明确要求了大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项，大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项。“我们需要严格落实现有的条例规定，而不是在现有规定执行不到位的情况下，再出台新的规定。”

此外，不管是企业还是法律界，都应该加强对“背靠背”条款的变种问题的研究。朱永超告诉第一财经，据他了解，在《批复》宣布大型企业和中小企业间“背靠背”条款无效后，已经有企业在研究如何通过转让债权、在合同中约定工程价款包含逾期付款的补偿等方式，规避可能的风险，减轻责任。在这种情况下，中小企业应如何应对，保护自身权益，是需要考虑的。

朱永超建言，要通过综合治理，才能实现依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的目标。“自主经营的大型企业有自身的经营需求，转嫁风险的行为不是说禁就能禁掉的，对于《批复》之后可能出现的一些新的变种约定，法律人也要及时研判与倡议，向相关部门提供合理的参考意见，帮助相关的司法实践运行在正确的轨道上。”

责编:王时丹 | 审核:李震 | 监审:万军伟

（来源：第一财经）

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